lunes, 21 de abril de 2014

Carlos Jorge Quercetti una víctima de la corrupción

parrilla-El-Tano-pintadaLa historia de Carlos Jorge Quercetti, se parece a la de muchos de los vecinos del partido de Avellaneda, que viven siendo víctimas de la corrupción enquistada en el municipio, donde pasan los gobiernos pero muchos de los funcionarios se reciclan y continúan con sus “negocios” que no siempre están dentro de los parámetros de la Ley. 

Ya hemos mencionado a algunos de los funcionarios que por acción y omisión han permitido que un grupo de “pícaros” lucren en beneficio propio y de espaldas a los vecinos, aprovechando la oportunidad única que les brinda este municipio donde nadie se hace cargo de nada y mucho menos dan explicaciones. 

El engranaje para que los actos de corrupción se perpetúen en el tiempo debe ser bien aceitado, funcionarios municipales entongados con policías, funcionarios judiciales y civiles dispuestos a formar parte de esa cadena invisible de negociados e impunidad.

Carlos Jorge Quercetti es un vecino de la localidad de Sarandí, vecino de la Parrilla El Tano, actualmente ubicada en la intersección de las calles De Benedetti y Hernán Cortés, justo frente al conocido local gastronómico, y es esa cercanía que le ha complicado la vida al ir creciendo con los años la parrilla y esta sumar más comensales y desorden.

Las reclamos de los vecinos en genera comenzaron por la inconducta de los clientes que suelen estacionar donde les quede más cómodo sin preocuparse si está bien o molesta a alguien lo que hacen.

Durante la entrevista de nuestro Multimedios El Sindical al señor Carlos Jorge Quercetti, este nos refirió infinidad de hechos que demuestran lo que es vivir frente a una concurrida parrilla que no tiene ningún tipo de control municipal, muchos de los cuales no han sido denunciados, pero no por eso son menos importantes, si tenemos en cuenta la reiteración de las conductas que causan molestias tanto a su persona como a otros vecinos, que por temor no denuncian, ya que la familia del Tano es muy temida por la forma corporativa de actuar.

El vecino viene esperando una respuesta por parte de las autoridades municipales desde el año 2009, cuando el 31 de diciembre de ese año, su propiedad fue atacada y dañada por empleados y dos de los hijos, Damián y Bruno, del dueño de la parrilla Juan Caschetto, en represalia a sus reclamos, por ese tema se inició una causa penal en el Polo Judicial de Avellaneda en la UFI Nº 3 a cargo del Dr. Rojas Alejandro, I.P.P 07-02-014333-11, en la que se imputó como autor material de los daños a la propiedad del denunciante al señor PERUCHENA MIGUEL IGNACIO, quedando pendiente las acciones contra BRUNO WALTER CASCHETTO.

Quercetti, viene denunciando sin respuestas y sin que algo haya cambiado los siguientes puntos a destacar: 

1-Mal estacionamiento de los clientes que concurren al lugar, obstrucción de ochavas, de paradas de colectivos, de rampas, estacionamiento a 45º y en doble fila en avenida de importante circulación.

2-Uso de micrófonos y parlantes en horas nocturnas lo que dificulta el descanso de los vecinos.

3-Que el local efectúa bailes, fiestas y celebraciones, actividades para las cuales por las características del lugar no estaría habilitado ya que no tendría las dimensiones necesarias.

4-En la parte superior externa del local se encuentran chimeneas, las cuales se encuentran apoyadas sin ningún tipo de aislamiento como debe ser, sobre la medianera de la propiedad lindante, que la altura de las mismas no es la reglamentaria lo que provoca además la emanación de humo que se desparrama en las casas linderas. 

5-Que la cámara de desagüe de la calle Hernán Cortés, es utilizada para el derrame de fluidos, grasas, aceites quemados y otros residuos menores, lo que hace que constantemente personal de la empresa AySa, deba realizar trabajos de limpieza; también sobre la Av. De Benedetti se observan en la calle y la vereda los restos de grasa. 

6-Que el pelotero que se encuentra dentro del local, está apoyado sobre la medianera de la propiedad de Hernán Cortés 610, lo que se transforma en una molestia para sus habitantes los que a los ruidos suman la vibración de la pared. 

7-Que por la cantidad de comensales, se colocan mesas que obstruyen la salida, una tapa totalmente una supuesta salida de emergencia y los baños existentes, no suelen ser suficientes para la concurrencia, lo que motiva que muchos hombres, salgan del lugar a orinar en las paredes, árboles, autos y puertas de los vecinos. 

8-Las puertas de ingreso al local no poseen las medidas mínimas reglamentarias y abren hacia adentro en lugar de hacerlo hacia afuera.

9-Se suele ocupar toda la vereda con mesas que impiden el paso por el lugar debiendo los vecinos bajar a la calle para continuar su marcha.

10-Falta de limpieza y conservación de los alimentos, falta de vestuarios del personal de la parrilla conforme a los requisitos de habilitación de comercios del municipio.

11-Falta de registración de los empleados o falsas relaciones laborales, falta de registradora fiscal.

Que de la documentación que el señor Quercetti nos entrega copia, se pueden apreciar además de todas las presentaciones en el municipio que son varias, quienes han sido debidamente notificados, con lo cual no pueden desconocer la situación, pero los vamos a mencionar para conocimiento de todos los lectores y verán que curiosamente se repiten nombres y apellidos en hechos similares.

Intendente Ing. Jorge Ferraresi, Secretario de Gobierno y Seguridad, Pablo Vera, ex Secretaria de seguridad Lilian Fernández, Director General de Seguridad Cristian Tosi, Director de Seguridad Urbana y Control Vial José P. Macchioli, Director de Habilitaciones Comerciales Juan Domingo Perón, Director de Inspección General Juan Balado, Jefe de Calle Sr. Rodríguez de la Dirección de Tránsito, Dirección Antisiniestral Sta. Silvina.

Denuncia además el vecino y aporta las fotos que respaldan su denuncia, que la parrila estuvo pintada con colores de los que se utilizan para identificar la “gestión Ferraresi” y que la pintura fue aportada por personas que conducían una camioneta con logos del municipio identificando a la misma como un utilitario pequeño marca Fiat Fiorino, patente BOW 122, la que suele ver dando vueltas por el barrio.

Otra de las denuncias al intendente Jorge Ferraresi que no han tenido respuesta, tienen que ver con la presencia en la parrilla y en los comercios del lugar de una persona que dice ser Director Municipal, quien se presenta como "pitito" Rodríguez o el "pollo" que asegura haber frenado todas las denuncias a la parrilla por su influencias y que incluso fue el autor de la mediación judicial, pudiendo poner en “capilla” al viejo ese que jode en referencia al señor Quercetti, profiriendo todo tipo de improperios.

La conclusión a la que podemos arribar con certeza es que Carlos Jorge Quercetti es un vecino en riesgo, han dañado y escrito leyendas en su propiedad, ha sido insultado y amenazado con la impunidad de los cobardes y de los que se saben poderosos por el solo hecho de saber manejarse entre funcionarios corruptos.

Con toda la documentación presentada, sellada y en el tiempo, no cabe otra posibilidad que algún Fiscal de oficio inicie una investigación penal contra las funcionarios mencionados, ya que ninguno puede decir que desde el año 2009 no se han enterado de las denuncias o que no se las han hecho llegar.

Este vecino solo quiere vivir en paz, que no lo molesten, que no le ensucien su propiedad, que no se la dañen, quiere que el municipio sea equitativo y que cumpla con sus obligaciones y que al igual que todos, los dueños de la Parrilla El Tano cumplan con las disposiciones vigentes.

Los lectores, los vecinos y los periodistas queremos una explicación sobre quién protege desde la corrupción este lugar, quién o quienes se apartan de sus obligaciones y esperamos que el Intendente Jorge Ferraresi deje de evadir sus obligaciones de la forma en que reiteradamente lo hace, las pruebas de la mala gestión de sus funcionarios datan desde el año 2009, así que dejen de buscar excusas en que la prensa los busca desprestigiar y pónganse a trabajar de una buena vez. Aparte señor Intendente a los malos funcionarios, y lleve soluciones a los vecinos que para ese fin y no otro lo han votado. 

Fiat-Fiorino-BOW-122 mesas-en-la-vereda  

 Por Marcelo Ricardo Hawrylciw

miércoles, 5 de febrero de 2014

Honorable Tribunal de Cuentas

El H. Tribunal de Cuentas es un Organismo Constitucional. 

Sus atribuciones están establecidas en la Sección Quinta - Capítulo VII – Del Tribunal de Cuentas - que en el artículo 159 textualmente dice:
“La Legislatura dictará la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. Este se compondrá de un presidente abogado y cuatro vocales contadores públicos, todos inamovibles, nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Podrán ser enjuiciados y removidos en la misma forma y en los mismos casos que los jueces de las Cámaras de Apelación. Dicho tribunal tendrá las siguientes atribuciones:
1) Examinar las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas, tanto provinciales como municipales, aprobarlas o desaprobarlas y en este último caso, indicar el funcionario o funcionarios responsables, como así también el monto y la causa de los alcances respectivos.

2) Inspeccionar las oficinas públicas provinciales o municipales que administren fondos públicos y tomar las medidas necesarias para prevenir cualquier irregularidad en la forma y con arreglo al procedimiento que determine la Ley. Las acciones para la ejecución de las resoluciones del Tribunal corresponderán al fiscal de Estado.”

 Misión y Visión 

MISIÓN: "Ejercer el control externo sobre la administración y gestión de los recursos públicos para garantizar su adecuado uso, determinar responsabilidades y prevenir cualquier irregularidad, en un marco de compromiso con la ciudadanía y excelencia institucional."

VISIÓN: "Ser el organismo que garantice a la ciudadanía la transparencia en la gestión de los recursos públicos, aplicando las mejores prácticas de control gubernamental externo."

Funcionamiento 

El Tribunal de Cuentas, por ser un órgano de control administrativo con funciones jurisdiccionales, es el encargado de examinar las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas, tanto provinciales como municipales. Para el cumplimiento de tal cometido ha distribuido en distintas vocalías los entes a fiscalizar de acuerdo a sus características y a ello ha adaptado el procedimiento aplicable.

Por ejemplo, en la Vocalía de Administración Central, encargada del estudio de las cuentas de los otros Poderes (Legislativo y Judicial), Ministerios, Gobernación, Organismos de la Constitución, se realiza un plan de fiscalización anual que se lleva a la práctica a través de actas mensuales de avance de las tareas de auditoria. Las mismas, consisten en un análisis de los estados de ejecución del cálculo de recursos y su financiamiento, estados de ejecución del presupuesto de erogaciones, estados de evolución de los residuos pasivos, con y sin libramientos, estados de ejecución de la planta de personal, estados de ejecución de gastos por cuenta de terceros, estados de ejecución de cuentas varias, estados de movimiento de fondos y estados de movimientos patrimoniales, verificando los mismos con la documentación respaldatoria que debe ser presentada por las Direcciones de Administración a la Contaduría General de la Provincia y remitidas posteriormente al H. Tribunal de Cuentas. Se adjunta copia de la acordada que establece este sistema, un plan de fiscalización elaborado para el ejercicio 1996, un acta de fiscalización y de los estados respectivos.

En lo referente a la Vocalía Reparticiones Autárquicas que tiene a su cargo el análisis de las cuentas de organismos descentralizados y entes especiales del ámbito provincial e interprovinciales, la base del estudio es la realización de las verificaciones y auditorías en las propias oficinas administrativas, con una periodicidad semanal, dejando constancia de las observaciones mediante actas de verificación, que se sintetizan en el informe final del Relator, base para la elaboración del fallo respectivo.

El caso de las Vocalías de Municipalidades presenta una innovación a partir de la creación de las Delegaciones Zonales ubicadas en el ámbito de la Provincia de Bs. As., cada Delegación atiende un número determinado de municipios, realizando la tarea en la propia comuna por intermedio de un Relator Contador (Senior) y un Oficial Mayor de Estudio Contador (Junior), que realizan auditorías mensuales a las distintas dependencias, dejando constancia en actas de las observaciones que puedan surgir y mensualmente confeccionando un informe de avance sobre la situación de la comuna. El Delegado anualmente eleva un informe sobre el estudio practicado, con sus conclusiones, donde refleja las observaciones formuladas durante el ejercicio, que sirve de base para la determinación a que arriba el Relator interno y que posteriormente concluye con el juicio de cuentas que se expresa en un fallo, lo que es común al resto de las vocalías.

Control externo

Para definir la expresión de "Control externo", debemos significar que debe ser así considerando, cuando el organismo controlante, en el ejercicio de sus funciones no tiene ninguna dependencia o subordinación a los Poderes, Entes u Organismos que debe controlar. De ahí que su denominación fuera creada por oposición al contralor que el mismo Poder hace de sí mismo, de sus propios actos decisorios económico-financieros, legalidad de disposiciones, contratos, libramientos de órdenes de pago, etc.

Por ello resulta correcto apreciar que aún en los países republicanos democráticos con sistema de gobierno representativo, el Poder administrador tenga sus mecanismos de auto control en el manejo de los fondos del pueblo que el presupuesto anual le asigna para cumplir con su cometido. Pero en busca de una verdadera garantía en cuanto a contralor se refiere, dio origen a que se establecieran los mecanismos de verificación del manejo de la hacienda pública, otorgándoles la representación de los efectivos titulares de los bienes y valores -que en su aceptación es el mismo pueblo- que contribuye para sustentar económicamente a los poderes institucionalizados del Estado moderno.

Como se ha señalado dentro de esa metodología, existe un control Administrativo, uno Legislativo y uno Judicial.

Al margen de ellos existe otro de singular importancia que sin llegar a ser otro poder, su ubicación institucional hace que se le considere equidistante de todos ellos en su función y que en nuestra Provincia la ejerce un Tribunal de Cuentas.

No nos vamos a referir en este trabajo a las técnicas que se implementan para la sustentación de los controles que competen a los ya mencionados Poderes, por cuanto específicamente nos referimos a las funciones y competencia del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires.

De la reseña de antecedentes históricos se deduce que la actual estructura orgánico-funcional del Tribunal de Cuentas nace de su implantación por la Constitución de 1889, ante la imposibilidad de ejercer un control legislativo de la hacienda pública, por parte de la oficina de Contabilidad dependiente de la legislatura y que creara la constitución de 1873.

Así es que la Provincia de Buenos Aires, resulta ser la primera que estableció en el país el Tribunal de Cuentas, cuya inspiración nace de la legislación, con algunas variantes en su organización y funcionamiento y al que se la asignó cierta autonomía funcional e independencia en las resoluciones que adoptase, como si fuera un poder jurisdiccional, con naturaleza distinta de los otros poderes del Estado.

Las amplias facultades de inspección como así también la de adopción de las medidas necesarias para prevenir cualquier tipo de irregularidades que la Constitución le otorga deben ser consideradas como el ejercicio de un contralor a priori o de carácter preventivo.

Ello no es así, por cuanto debemos señalar que el control preventivo es la intervención previa en las fases preliminares del gasto y de la recaudación.

No debe mal interpretarse las facultades de inspección asignadas al Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos aires, por cuanto las mismas no caracterizan al verdadero control preventivo, conforme a la aplicación que le ha asignado la legislación y la doctrina aplicada en la materia.

Si bien la constitución en términos categóricos no asigna al Tribunal el contralor preventivo, si la ley llegara a asignar el mismo, podría caer dentro de la esencia que el precepto constitucional pareciera otorgare. Pese a ello debe significarse que dicho control no es necesario se le otorgue al Tribunal de Cuentas por cuanto posee otras facultades y ya las anteriormente citadas son ejercidas por la Contaduría General de la Provincia. Sin llegar a hacer un análisis profundo, puede decirse que no es lo mismo efectuar el control preventivo por parte de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo, pese a su institucionalización como organismo constitucional, con el que efectuaría un Tribunal de Cuentas de origen independiente con jerarquía y atribuciones jurídicas y disciplinarias (Geroni Raúl A. "El control de los gastos públicos", pág. 131).

Lo expuesto no debe interpretarse como una negación del real valor que debe asignarse al contralor a posteriori o represivo, por cuanto en la práctica del quehacer administrativo, solo basta recordar la existencia del Tribunal de Cuentas, para que su fantasmal figura, evite la perpetración de hechos delictivos, como podrían ser una malversación o sustracción de dineros y preservar en todos sus aspectos al patrimonio moral y material del Estado.

La función de control externo de la hacienda pública que la constitución de la Provincia le asigna al H. Tribunal de Cuentas se clasifica específicamente en el control de legalidad.

Su definición como su denominación lo indica, limita el contralor a la conformidad del procedimiento de la cosa pública, en relación a la legislación vigente aplicada.
Así es que distintos tratadistas lo analizan bajo las formas de: "Control legal, formal, documental y presupuestario". En su consecuencia no ejerce el control de eficiencia o eficacia por parte de los funcionarios que tienen a su cargo el manejo de la cosa pública, como tampoco el control de mérito y de legitimidad.

Tal accionar del Tribunal de Cuentas ha sido interpretado como contralor limitado a dar conformidad del acto analizado, con la legislación vigente.

Sería útil significar que la interpretación señalada, no es uniforme por cuanto en otros países con legislación similar o semejante, ha considerado que "la verificación de la legalidad no se agota con otorgar legalidad al acto ejecutado, por cuanto el funcionario, como que administra bienes de la comunidad, -en su consecuencia ajenos- debe satisfacer los requerimientos que se le efectúen tendientes a demostrar la eficiencia de su proceder y la más exacta aplicación de los principios que deben orientar el manejo de la cosa pública, en aspectos fundamentales como son el financiero y el patrimonial, violando con ello la legalidad o "regularidad" con que todo funcionario debe condicionar su acción.

La responsabilidad del agente del Estado tiene su origen ya sea por una rendición de cuentas, como por toda otra circunstancia en que mediare un grado de culpabilidad por incapacidad manifiesta en el ejercicio del cargo, inadvertencia o por una acción dolosa.

En la generalidad de los casos en la República Argentina el control externo de la hacienda pública, está a cargo del Tribunal de Cuentas, excepción hecha de la Contaduría de la Provincia de San Juan, Contraloría en la Provincia de Río Negro y Auditoría en la Provincia de Tierra del Fuego.

Por imperio de sus respectivas legislaciones, estos Organismos dictan Resoluciones definitivas, que pueden calificarse como sentencias de única instancia, tanto en los "juicios de Cuentas" como en las actuaciones que dan origen a los "juicios de responsabilidad".

En el caso particular de la Provincia de Buenos Aires, las Resoluciones del Tribunal de Cuentas son recurribles judicialmente.

La facultad de la Ley Orgánica N° 10.869 y sus modificatorias N° 10.76 y N° 11.755 para el ejercicio de sus funciones de control externo de la Hacienda Pública al referido Organismo de la Constitución Provincial, taxativamente es la siguiente:
Examinar los libros de Contabilidad y la documentación existente en las dependencias públicas provinciales o comunales o en aquellos entes que de cualquier forma perciban, posean o administren fondos o bienes fiscales.Inspeccionar los mismosRealizar arqueos de CajaCelebrar convenios con organismos similares de otras jurisdicciones para la fiscalización conjunta de entes interestaduales sujetos a su competencia.Toda otra actividad que coadyuve el cumplimiento de las funciones previstas en la presente ley.

Así es que el Tribunal de Cuentas es la única autoridad que puede aprobar o desaprobar definitivamente las cuentas rendidas por los obligados previstos en la Ley. Declarar su competencia para intervenir en una rendición de cuentas sin recurso alguno.

En el ejercicio de sus atribuciones sobre el control de la hacienda pública o cuando se obstruyen sus actos o frente a la desobediencia de sus resoluciones, el Tribunal de Cuentas podrá aplicar:
Llamado de atenciónAmonestacionesCargos pecuniarios hasta un importe igual a los valores sometidos a juicioMultas, cuyos montos se graduarán entre dos (2) y veinte (20) sueldos mínimos de la Administración Pública Provincial, vigente al momento de la aplicación.

Para el cumplimiento de sus resoluciones el Tribunal podrá hacer uso de la fuerza pública, debiendo el procedimiento ser establecido en la respectiva Reglamentación.

Lo expuesto no hace más que reafirmar la importancia que reviste en la administración del Estado, la función del control de la Hacienda Pública.

Corresponde significar que el control externo de legalidad nace como una consecuencia lógica y natural en la que debe desarrollar su actividad la administración, por cuanto el mismo hace a la esencia misma del estado de Derecho que el ejercicio de la función pública se encuentre enmarcada dentro del aspecto legal que regula el accionar conforme a la ley.

La legalidad es un principio que en su generalidad tiene raigambre constitucional. De tal forma este principio ha impuesto al Estado Moderno una norma, cual es la igualdad de trato en el accionar económico financiero, estableciendo la prelación legal, dentro de la razonabilidad en su aplicación y fijando responsabilidad cuando la hubiere, siempre acorde con el correcto control del acto sometido a juicio y la aplicación de la sanción o liberación de responsabilizada según corresponda, por parte del organismo atribuido de las facultades de juzgar, que en el caso que nos ocupa lo es el Tribunal de Cuentas.

Es preciso significar la real importancia que reviste la existencia dentro de la organización de un Estado Moderno de una Institución con expresas funciones de contralor externo de la Hacienda Pública por cuanto la misma actúa en representación del Poder Legislativo a quien por derivación debe su origen y que en su consecuencia la convierte en un poder jurisdiccional que vela por los intereses del pueblo cuya defensa de tal forma ejerce.

Por ello, al margen de los juzgamientos políticos y judiciales, el accionar de los funcionarios de la administración, es suficientemente controlada por la fiscalización administrativa que ejercen los organismos creados con esa finalidad.

Es una realidad incuestionable que dentro de los actos de mayor relevancia en el ejercicio del Poder Público, lo es la custodia del tesoro que le ha confiado la comunidad, dando con ello la seguridad necesaria de que los dineros se recaudan conforme a la ley y su inversión se ajusta al destino que verdaderamente corresponde.

De tal forma es dable deducir que el control externo ha sido estructurado para defender los intereses del pueblo o de quienes ejercen su representación.

Es oportuno señalar que el Profesor Juan Bayetto en sus "Apuntes de Contabilidad Pública" (pág. 48), afirma que las dificultades para implantar y mantener las normas de contralor en la Administración de la Hacienda Pública, no obstante la característica unidad de principios y de formas de procedimientos, fijados por la Ley, son grandes y derivan más que del volumen y de lo complejo de las operaciones, de la natural condición de los hombres, que olvidando que su interés está en demostrar su capacidad y honradez y en ser prevenidos en sus errores, tratan por prurito de independencia, de eludir o imposibilitar la acción fiscalizadora.

En razón de ello, las normas de contralor deben ser orgánicas y armonizar para que las mismas no resulten ser una traba en el quehacer de los funcionarios que administren la Hacienda Pública y a su vez los que apliquen dichas normas, actúen con la prudencia que es menester para no entorpecer la marcha de la administración del Estado.

Es oportuno destacar que el control externo que en nuestra Provincia ejerce el Tribunal de Cuentas sólo le compete la función de juzgar, no así la de defender al Fisco ya que ello es de competencia exclusiva y excluyente del Fiscal de Estado.

Así es que con perfiles propios el mencionado Tribunal ejerce la típica función del juicio de cuentas, siendo su misión la de examinar los aspectos legales o legalidad de los actos y no la oportunidad, conveniencia o mérito de los mismos.

De tal forma debemos calificar el examen que realiza, como un juicio administrativo en cuanto se refiere a actuaciones que pudiesen haber ocasionado un perjuicio al erario, por considerárselo ilícito o irregular.

Si debemos ubicar la categoría que le cabe al control, sin establecer límites al respecto, corresponde significar que la misma alcanza la majestad de ser parte integrante del denominado "Estado de Derecho".

Al hablar del control de legalidad, consideramos que entramos dentro del concepto de legitimidad y así es si llegamos a la conclusión de que el funcionario que tiene a su cargo la misión de administrar, en caso de no actuar con la diligencia o eficiencia debida, lo hace contrariando la legitimidad de sus obligaciones, cual es la de percibir una remuneración para cumplir con el manejo de bienes que pertenecen a la comunidad.

Lo expuesto no hace más que confirmar el grado primario que debe otorgarse al contralor de legalidad dentro de la figura del control externo de la Hacienda Pública.

La administración estatal dentro del concepto moderno que le otorgan los más distinguidos tratadistas debe ajustar su cometido dentro del espacio que le otorga la Ley y a su vez conforme a las disposiciones que para una ordenación normativa se establezcan. Así es que es de recordar las expresiones que en tal sentido se han vertido en cuanto se significó que "el particular puede hacer todo lo que no esté prohibido, y que en la administración pública el funcionario, sólo puede hacer lo que le está permitido".

A no dudarlo que existen distintas formas de implementar el control externo estando entre ellas las que se encomendaron a los Tribunales de Cuentas, Contralorías Generales, etc.

Originariamente el contralor externo corresponde al pueblo que es quien con el pago de impuestos, gravámenes, contribuciones, etc. aporta los dineros para el sostenimiento del Estado. El pueblo puede efectuar ese control en forma directa, cuando vigila e investiga el desenvolvimiento administrativo de la Administración Pública en los aspectos financieros y patrimoniales.

Ello, en su práctica no ha resultado lo más aconsejable, razón por la cual la misma ha debido ser complementada con la intervención de sus representantes legales.

Así es que el Poder Legislativo, según el Profesor Fürnkorn en su publicación "Nuestro contralor administrativo" señala que dicho Poder "obra a modo de mandante del Poder Administrador, que es un ejecutor de la voluntad previamente expresada por aquel y con cargo de rendirle cuenta y cuenta documentada de su cometido".

Incumplimiento de la prevención contra incendios en el Palacio Municipal de Avellaneda


20140Cada vez son más las incoherencias que se presentan en el municipio de Avellaneda, donde a pesar de los reclamos, de los pedidos de informes que rara vez son atendidos, existen situaciones que no deberían ocurrir por lo menos en el propio Palacio Municipal, donde diariamente concurren muchos vecinos a realizar distintos trámites y donde se encuentran los máximos responsables de las áreas de control, inspección y habilitaciones.

En un edificio moderno, en donde se ha invertido en Led para informar lo bueno de la gestión, parece incoherente e inaceptable que no se respete con las normas de seguridad e higiene, menos aún, algo tan sensible como lo es la prevención contra incendios.

En una breve recorrida por citar un ejemplo de irresponsabilidad, en el primer piso, donde funciona la Secretaría Legal y Técnica, con sus respectivas direcciones, los recintos donde deberían estar los denominados "matafuegos" o extinguidores, se encuentran desde hace meses vacíos, la primera vez uno piensa que los habrán llevado a control o cargar, pero el paso de los meses demuestra que a nadie le importa esta irregularidad.

Esperamos que el municipio de el ejemplo y solucione a la brevedad esta situación, por la seguridad de todos, incluidos los empleados.

20140201

 Por Marcelo Ricardo Hawrylciw
Editor General Multimedios El Sindical
www.elsindical.com.ar

Parrilla El Tano, un ícono de la impunidad

01-el-Tano-humo La conocida Parrilla El Tano del partido de Avellaneda, es un ícono del lugar, conocida por el boca en boca, respecto a lo accesible de sus precios, a la atención del consumidor en cuanto se lo sacia con las carnes y provoletas hicieron de este lugar un punto elegido para celebrar encuentros de amigos, cumpleaños, reuniones familiares o simplemente una salida en pareja. Hay dos parrillas pertenecientes a la familia, una se encuentra en la localidad de Dock Sud, en la Av. De Benedetti 2100 y la otra en la Av. Güemes 567, a tan solo 15 minutos de la Capital Federal y a metros del Shopping Alta Avellaneda. 

Nos vamos a ocupar en esta primera nota de la parrilla de la Av. Güemes 567, la más cercana al Palacio Municipal, a tan solo 300 metros a pesar de lo cual, las supuestas intimaciones del municipio al dueño del local se demoran por meses para llegar y los inspectores parecen no ver todas las irregularidades que están visibles, el lugar es atendido por Fabio Caschetto y su mujer, a veces lo ayuda su padre, el fundador del Tano.

Funciona desde el 2001, una época en la que muchos vieron cerrar sus negocios pero con la ayuda de algunos funcionarios, la parrilla fue creciendo, así, hoy la página en Facebook del lugar posee 16.168 me gusta y como muchos de los lugares que funcionan irregularmente en Avellaneda, para gran parte de los asiduos concurrentes es el mejor lugar de la zona sur. Lo que pocos parecen percibir, tal vez por la misma conducta egoísta de toda persona, es que el éxito del negocio, se sustenta en no respetar las normas mínimas vigentes y en el hecho de que corrupción mediante, quienes concurren al lugar pueden gozar de la inmunidad que por un rato da el hecho de comer allí. 

Autos mal estacionados complicando la circulación de los que utilizan la Av. Güemes, autos sobre las veredas, sobre el boulevard, en doble y triple fila, en las ochavas, y la ausencia de las grúas municipales que están a solo metros del local. Pocos saben, que esos mozos y chicas tan agradables que trabajan allí no se encuentran debidamente registradas, son trabajadores en negro.

Por tal motivo nos pusimos en contacto con la delegación de UTHGRA y solicitamos comunicarnos con el Secretario General Sasprizza Laura, para saber los motivos por los cuáles no se ha controlado la parrilla y las condiciones laborales de los empleados, pero a diferencia del Secretario General del SECLA Avellaneda, Pedro Orlando Machado que se comunicó con nuestro multimedios, nadie se hizo cargo de la consulta, a pesar de conocer exactamente el lugar, ¿por qué será?. 

Uno de los requisitos que deben cumplir los comercios con más de 3 empleados, es el de poseer vestuarios independientes, es decir, para hombres y mujeres, algo que nunca tuvo la parrilla. 

Nos comunicamos con el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, delegación Avellaneda, ubicado en la Av. Mitre 2718, teléfono 4203-1547, mail: davellaneda@trabajo.gba.gov.ar, para consultar con su titular el Dr. Cousirat Ricardo Gustavo, respecto de las quejas de algunos empleados en cuanto no se realizan inspecciones sin aviso por precariedad laboral y que cuando se hacen las pocas inspecciones, son avisados y a los empleados se les pide que se queden en la zona hasta que termine la inspección, primero nos informaron que el Dr. recién se retiraba y luego que en un rato volvía de una audiencia, ¿cuál será la verdadera información?

Lo concreto es que nadie se puso en contacto como nos aseguraron y así es como existen negocios que exitosos poseen un “amparo” de algunos funcionarios. 

Para describir un poco que viven los que concurren a la parrilla voy a referenciar un artículo periodístico de José Totah un colega invitado al lugar y que lo describe así: “En el salón entran unas 200 personas, acomodadas en mesas largas que se separan apenas un poco para dividir los grupos, aunque pareciera que todos están hermanados por la misma pasión, como si se tratara de una kermesse, una tribuna en la cancha o una cena de fin de año en un club. Casi siempre, después de medianoche, ponen música y todos bailan con todos en este merengue social. Afuera esperan unas 50 o 60 personas más, en un tumulto que parece la entrada de un show del Indio Solari. En horas pico la espera es de por lo menos una hora y media. Y nadie se queja.” “Pasan las horas y el salón se va hundiendo en un vapor que impregna la ropa. Hasta el piso se vuelve resbaloso y uno se siente en “Patinando por un sueño”, aunque en este caso sería “Patinando por un matambre”.

No lo dice quien escribe este artículo, lo dice un periodista al que se invitó para destacar el lugar y promocionarlo, un periodista que tentado por la comida y la atención pasó por alto el riesgo de que 200 personas no podrían jamás ser evacuadas por la entrada a la parrilla, entrada que fue modificada sin al parecer un control municipal, ya que las dimensiones de la misma no son las mínimas obligatorias en este tipo de comercios, tampoco el periodista tuvo en cuenta que esa grasa que siente patinar bajo sus pies, no debería estar en el piso, que además de ser suciedad, es inflamable.

En cualquier comercio del rubro alimenticio, la limpieza es un requisito que no se puede pasar por alto, y basta con concurrir a la parrilla, y ver al mismo personaje que interpreta el Tano, con su gorrita con visera todo sucio y transpirado, puede parecer muy trabajador pero hace tiempo que está lejos de ello, basta sacar una simple cuenta para entender los números que dan una recaudación, ya que esos 200 se renuevan en una noche, entonces bien podría tener bien registrados a los empleados, invertir en mejorar las condiciones edilicias y la limpieza, adecuar el local a los requisitos de seguridad, higiene y prevención contra incendios, invertir en la acústica del salón para que la música no perturbe a las casas linderas.

Una lectora del medio, nos advertía sobre la suciedad, la presencia de cucarachas y otros insectos, pero puntualmente nos dejaba un comentario muy cierto, “no va a pasar nada hasta que alguno se intoxique mal, y espero no sea una criatura.”
Y es verdad, muchas personas concurren con criaturas. 

Es en estos lugares disfrazados de “populares” donde no siempre todos disfrutan de esa cercanía obligada por la falta de espacio y el deseo de meter más gente de la que debería que es común en estos comercios de Avellaneda, todos quieren explotar sin mucha inversión cada centímetro, ya tuvimos el ejemplo de El Almacén de Gerli, quien durante años recaudó amparado por corruptos funcionarios municipales, no pagaba las deudas y hasta tenía un Nextel pagado por el municipio para su uso personal. Luego de nuestra investigación, el municipio pudo cobrar las deudas para poder habilitar en tiempo record el lugar, resta saber que van a hacer con el tema de los shows, pero era evidente que teníamos razón, porque nos dedicamos a investigar.

Lamentablemente, existe una cultura “chatarra” donde muchos piensan con la panza antes que con la cabeza, y creen que porque en el Tano se come por unos pesos hasta vomitar o empacharse, el lugar es lindo y debe ser cuidado, cuando en realidad hay que cuidar la vida y respetar las normas. Adecuar su negocio no es un problema económico para el Tano, pero para qué gastar si nadie se lo va a exigir. Funcionarios, tanto municipales, como de los ministerios que deben controlar, policías, todos parecen volverse ciegos y no ver lo que está frente a ellos, es como sí un chorizo, un pedazo de carne los hipnotizara y otros, esos que hace tiempo ya no deberían estar en la función pública, alaban las “coimas” del Tano.

En la investigación periodística el propio responsable de la Dirección de Habilitaciones Comerciales Juan Domingo Perón reconoció irregularidades en la habilitación del comercio que ya lleva varias reformas hechas, incluso mencionó que se redacto una intimación, que pasados los meses parece no llegar nunca. Pudimos contar con el testimonio de dos vecinos Hugo y Daniela preocupados por las molestias e inconvenientes que se genera con la parrilla, que van desde colas de personas en las puertas de sus domicilios, hasta la inseguridad, en exclusiva, pudimos ver el terreno vacío que ocupó el Tano para llevar allí la basura y apilar los cajones de las verduras que se apilan de forma peligrosa contra la pared de la casa vecina, cuyos ocupantes temen un incendio.

En el mismo terreno se mezcla, la grasa, la comida para tirar, roedores, y por si fuera poco, el desagote del pozo ciego está en este terreno con una conexión clandestina.

Las parrillas nuevas incluso están sobre un espacio que no le pertenece y la campana del asador además de estar colocada en forma precaria, no cumple con la altura mínima para no afectar a los vecinos con el humo. Nos comentan vecinos que muchos ya hoy desistieron de las quejas y las denuncias ante la impunidad con la que se maneja el dueño, relatan peleas donde frente a los policías que cuidan la zona se golpeó muy fuerte a jóvenes y estos no actuaron, llamados a la Dirección de Tránsito para pedir una grúa que remueva el auto estacionado en la vereda frente a su puerta y que cuando se les decía la dirección no concurrían. 

Presentaciones en el municipio sin resultados e inspectores que en lugar de hacer su trabajo le informaban al Tano que vecinos lo habían denunciado. Amenazas de Fabio y hasta golpes con vecinos y clientes, pero la policía siempre ausente, llamados a la comisaría 1ra. que nunca tuvieron recepción positiva. Indignación e impotencia es lo que sienten los vecinos, no se puede vivir sintiendo que un tipo porque recauda buen dinero con su negocio puede hacer lo que quiera.

Incluso comentan que no les quisieron tomar la denuncia en la Defensoría del Pueblo de Avellaneda a cargo del Dr. Sebastián Vinagre.

Pasaron varias gestiones municipales y a pesar de todo lo descripto, siempre han mirado para otro lado a la hora de controlar, pero conocen todos muy bien el lugar y a su dueño. Como se ve en el video, hasta se encuentra “colgado” del alumbrado público con un cable pelado lo que es un riesgo de vida para cualquiera que pase caminando por el lugar, también se ven cables pelados en el medidor, algo irregular, y que los vecinos denuncian lo conectan los mismos de EDESUR S.A. que él conoce e invita al lugar.

Hay responsables, desde el municipio hoy sumamos al Intendente Jorge Ferraresi a quien le hemos cursado una presentación anterior a la nota, hemos advertido los riesgos de una tragedia, con lo cual no podrán decir que no sabían lo que ocurría, el Secretario de Gobierno y Seguridad Dr. Pablo Vera, responsable de los inspectores y varias de las dependencias que tendrían que fiscalizar, el Secretario de Obras y Servicios Públicos Ing. Ariel Alejandro Lambezat, el Secretario de Salud Dr. Luis Parrilla, el Secretario de Legal y Técnica Dr. J. Mariano Maltese y el Jefe Distrital Comisario Inspector Canosa, de quien dependen los móviles de Protección Urbana y los patrulleros de la comisaría 1ra.

En este primer informe señalamos y denunciamos las irregularidades, esperamos que los funcionarios que no tengan participación en esto cumplan con su trabajo y no existan más dilaciones en hacer que este comercio se ajuste a los normas.

Los vecinos tenemos un HCD (Honorable Concejo Deliberante) que esperamos que sus miembros hagan honor al hombre y se interesen en que no siga repitiéndose esta irregular situación por el bien de los vecinos de Avellaneda, de los trabajadores de la parrilla y de los que nos visitan confiados en que si un lugar tan visible y popular funciona es porque debe cumplir con todas las normas, más cuando está a metros del Palacio Municipal y es visitada por casi todos los funcionarios y políticos locales.

 02-parrila-Tano-mugre 03-parrila-Tano-mugre-acumulada 04-El-Tano-Fabio Por 


Marcelo Ricardo Hawrylciw
Editor General Multimedios El Sindical

jueves, 23 de enero de 2014

El procedimiento disciplinario,sumario e investigaciones administrativas

El Procedimiento Disciplinario es una garantía fundamental en el Estado de Derecho. Se materializa en una serie de actos y tareas que tienden a determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de parte de los funcionarios públicos. También obra, como se dijo, como una garantía fundamental para que los empleados estatales no sean perseguidos con arbitrariedad por los jefes.

Esta garantía no existe, en plenitud, en el Derecho Laboral y se relaciona, especialmente, con el Derecho Penal, aunque no pertenece a esa rama sancionatoria pura del Derecho.

Todos los días observamos, en los diferentes medios, la realización de una investigación sumaria o sumario administrativo y, en algunos casos, se condena por la opinión pública antes de la finalización del procedimiento. El sumariado es inocente, hasta que se demuestre lo contrario. Y en este trabajo intentamos destacar esas características fundamentales.

PALABRAS CLAVES: BUSCADORES
  1. DERECHO
  2. CONSTITUCIÓN
  3. FUNCIONARIO
  4. PROCEDIMIENTO
  5. DISCIPLINARIO
  6. DEBERES
  7. GARANTÍAS
  8. SUMARIO
  9. INVESTIGACIÓN
  10. AMPARO
  11. ADMINISTRATIVO
  12. PENAL
  13. FALTA
  14. ESTADO DE DERECHO
  15. ADMINISTRACIÓN
  16. BECARIO
  17. PROCESO
  18. ETICA
  19. CORRUPCIÓN
  20. ACTO
  21. CONTRATOS
El ORDEN DE LOS BUSCADORES ES EN IMPORTANCIA A LOS EFECTOS DE SER LOCALIZADO POR EL USUARIO

I ) EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

1) CONCEPTO

Si bien el objeto del presente es el Procedimiento Disciplinario, resulta imprescindible ingresar al estudio del Procedimiento Administrativo común. Ello se justifica porque aquél, si bien es especial en tanto es un procedimiento punitivo interno, es también un procedimiento administrativo al que le son aplicables los principios enumerados en el art. 2 del Decreto 500/91. Así, el art. 168 de ese cuerpo reglamentario dispone que el Procedimiento Disciplinario " se regulará por las normas del presente libro (dos) sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de las contenidas en el anterior.

Por lo expuesto, consideraremos brevemente los conceptos generales que, por aplicables, nos orientarán en este trabajo.

El Procedimiento Administrativo ha sido definido diciendo que es el conjunto de trámites que debe observar la Administración al desarrollar su actividad. Por lo expuesto, no parece sustancial si el procedimiento se documenta de manera tradicional o si se registra electrónicamente, salvo las particularidades que emanan del soporte utililzado. En ese sentido el instrumento informático trata la información de una forma especial a la que debe adaptarse los permisos y autorizaciones de ingreso, por los funcionarios, incluido el jerarca, y las comunicaciones a terceros. Toda violación podrá generar responsabilidad siendo de aplicación el Hábeas Data y la garantía de los Derechos Humanos de principio.

También se lo entiende como : " la sucesión de actos y tareas materiales y técnicas, cumplidos por una entidad estatal o ante ella, instrumentalmente destinados al dictado o la ejecución de un acto final de naturaleza administrativa". "El procedimiento común al que nos referiremos es el desarrollado en la Administración Central, que no ha sido objeto de una regulación particular en razón de su naturaleza (D. 500/91, art. 1), ni en razón de la especialidad de las reparticiones en las que se aplica (art. 232).

Por lo expuesto, el Procedimiento Administrativo común es la secuencia de actos, lato sensu, que garantizan las prerrogativas públicas y los derechos individuales, desarrollados bajo la dirección de la Administración , a los efectos de decidir el tema propuesto, o ejecutar el mismo, y para el cual no existe un procedimiento especial expreso.

2) PRINCIPIOS

Los principios del procedimiento administrativo común son del ser mismo de ese instrumento y se derivan de los principios generales de la ley natural.

Los principios son verdades primeras y básicas, que sirven de punto de apoyo para todo raciocinio siendo evidentes por sí mismos. Los mismos tienen una función fundamental en derecho porque, en primer lugar, son los que ilustran en el supuesto de inexistencia o oscuridad de las normas y, en segundo lugar, toda excepción a un principio general debe efectuarse por texto expreso y es de aplicación estricta.

A) IMPARCIALIDAD DEL ÓRGANO QUE CONOCE Y RESUELVE EL ASUNTO.

El procedimiento administrativo se rige por ciertos principios que pertenecen al ordenamiento jurídico EN SU CONJUNTO y, por tal motivo, se aplican también en sede administrativa. Otros le pertenecen exclusivamente porque se derivan del ejercicio de la función administrativa.

El principio de imparcialidad surge del primer grupo y se deriva del de igualdad (arts. 8 y 72 de la Carta). Significa que la Administración debe ser imparcial aunque en el procedimiento esté en juego el interés general. El Estado de Derecho impone esa solución. De la misma manera debe actuar en el conflicto entre los particulares.

Por lo expuesto, los funcionarios que inspiren fundadas razones de parcialidad deben excusarse y pueden ser recusados, art. 3 del D. 500/91.

B) LEGALIDAD OBJETIVA

Se define en el acápite del art. 2 del D. 500/91: "la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho" .Esto significa reafirmar contundentemente la vigencia plena del Estado de Derecho que regla la actuación de la Administración.- De este principio emana, entonces, la necesidad de permitir al administrado su más amplia defensa.

C) IMPULSIÓN DE OFICIO

La Administración está obligada a dirigir el procedimiento para determinar la verdad material y por ello el carácter INSTRUCTORIO del procedimiento administrativo surge claramente de los arts. 65, 71, 83, 110 y 163 del D. 500/91.

De este principio se deriva la imposibilidad de caducidad de la instancia para la Administración que siempre debe decidir el tema planteado (art. 85 del D. 500/91), sin perjuicio de lo excepcionalmente legislado en sede disciplinaria (art. 223), que determina el archivo de las actuaciones sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

D) VERDAD MATERIAL

El art. 4 del D. 500/91 dispone que "La Administración está obligada a ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados o probados por las partes".

LA VERDAD MATERIAL SE OPONE A LA FORMAL. Así, mientras en el proceso civil el juez debe ajustarse a decidir de acuerdo a la pruebas aportadas (verdad formal), en el procedimiento administrativo la Administración debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que ellos hayan sido alegados y aun probados porque la prueba puede surgir de otro expediente parecido.

E) ECONOMÍA, CELERIDAD Y EFICACIA

De acuerdo al art. 8 del D. 500/91 "En el procedimiento administrativo deberá asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y evitarse la realización o exigencia de trámites o formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento. Estos principios tenderán a la más correcta y plena aplicación de los otros principios enunciados en el artículo 2º".

Creemos que no es necesario extenderse sobre el tema dada la claridad de concepto de la disposición transcripta.

F) INFORMALISMO EN FAVOR DEL ADMINISTRADO: ART. 9 del D. 500/91

El principio legitima el incumplimiento de formalidades por el INTERESADO, que no sean esenciales, y que puedan ser cumplidas posteriormente subsanando el vicio. Debe considerarse esencial la formalidad que sea imprescindible para la validez del acto de que se trate. El principio, entonces, es una garantía que evita la pérdida del derecho del administrado por aplicación de formalismos intrascendentes, pero que no puede ser invocado al pasar, sin un análisis concreto para cada caso en particular.

G) FLEXIBILIDAD, MATERIALIDAD Y AUSENCIA DE RITUALISMOS

Con el principio se pretende desterrar un estado de ánimo en el personal burocrático, que se traduce en el apego a ritos consuetudinarios en los que se exalta la forma por la forma misma, con prescindencia del contenido y fin perseguidos.

La flexibilidad subraya el carácter instrumental del procedimiento y pone el acento en la búsqueda del fin perseguido.- Así se permite concertar soluciones pero sin caer en extremos, que puedan llevar a violentar las normas. La flexibilidad autoriza cierta discrecionalidad en cuanto a la exigencia de requisitos y cuestiones de detalle, que no sean fundamentales y que permitan solucionar problemas prácticos. La ausencia de ritualismo se traduce en la necesidad de "evitarse la realización o exigencia de trámites, formalismos o recaudos innecesarios o arbitarios que compliquen o dificulten (el) desenvolvimiento " del procedimiento administrativo, art. 8 in fine.

Respecto de la materialidad VER: art. 131 del TOCAF que establece el principio de materialidad o trascendencia en el sentido contable propio de la auditoría.

H) DELEGACIÓN MATERIAL

Es un principio que, a través de las distintas modalidades de la centralización, busca agilizar el funcionamiento de la Administración. El Decreto 500/91 lo recoge en varias disposiciones, especialmente, arts. 180, 181, 185 y 186, etc..

I) DEBIDO PROCEDIMIENTO
Es un principio que pertenece al ordenamiento jurídico todo y, sin perjuicio del análisis que desarrollaremos infra, se traduce en: a) Derecho a ser oído, b) Derecho de Defensa, c) Derecho a ser asistido por un abogado, d) Derecho a ofrecer y producir pruebas y e) Derecho a una decisión fundada.

J) CONTRADICCIÓN

Existen ciertos procedimientos que son de esencia contradictorios como por ejemplo las licitaciones o concursos. En ellos la Administración debe tratar a los interesados con imparcialidad ofreciéndoles participación igualitaria.

K) BUENA FE, LEALTAD Y PRESUNCIÓN DE VERDAD

El art. 6 del D. 500/91 reza: " Las partes, sus representantes, los funcionarios públicos y, en general, todos los partícipes del procedimiento, ajustarán su conducta al respeto mutuo y a la lealtad y buena fe".

Creemos que la disposición transcripta es sumamente clara y hace innecesario comentario alguno, salvo subrayar los deberes impuestos a los funcionarios y que la presunción de verdad, salvo prueba en contrario, significa eliminar la actitud de sospecha de la Administración que motiva ritos y controles innecesarios.

L) MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

Todo acto administrativo debe expresar el motivo del mismo, arts. 123 y 124 del Decreto 500/91 . Su ausencia o vicio dará lugar a la nulidad del acto.

Corresponde tener presente lo dispuesto por el Decreto 30/03, art. 21

LL) GRATUIDAD

El procedimiento es gratuito y no da lugar a condenas procesales de especie alguna.

M) LIBRE FLUJO DE INFORMACIÓN: art. 14 del D. 500/91

La disposición establece que es de INTERES PÚBLICO, para el mejor cumplimiento de los cometidos -ese es el fin-, el INTERCAMBIO de información entre todas las reparticiones de la Administración. A esos efectos se propenderá a la INTERCONEXIÓN de los equipos electrónicos de información U OTROS SIMILARES. Destacamos que el principio encuentra su LÍMITE en el DERECHO A LA INTIMIDAD y se vincula con la garantía y prohibiciones que surgen del HABEAS DATA.. Asimismo, los arts. 694 y ss. de la ley 16736 PERMITIERON que el EXPEDIENTE que documente el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, así como los ACTOS que lo formen y finalicen, puedan efectuarse por medios informáticos, encomendando la reglamentación del tema al Poder Ejecutivo. Este dictó el D. 65/98 que estableció la OPCION de que aquellos se registren por medios informáticos, regulando la firma electrónica, digital y penalidades. Por lo expuesto consagró, en definitiva y en aquel momento, un eventual expediente electrónico con alguna particularidad procedimental derivada del MEDIO empleado, arts. 2 y 4 del D. 65/98 y 27 inc. 2 del D. 500/91.- Actualmente no existe opción en virtud de lo dispuesto por la ley 17243, y Decreto 382/03 .De acuerdo a nuestro objeto de estudio destacamos que el art. 14 del D. 500/91 establece el principio "SIN MAS LIMITACIÓN QUE LO DISPUESTO EN EL ART. 80" que refiere a la calificación de SECRETO que puede efectuarse respecto de determinados documentos. La EXCEPCIÓN DEBE RELACIONARSE con el art. 174 que establece EXPRESAMENTE que "Todos los procedimientos a que refiere el (Libro II Del Procedimiento Disciplinario) serán de carácter secreto ..." Por lo expuesto, el principio que nos convoca podría proceder a partir de la vista que hace público el Procedimiento.

N) PUBLICIDAD, art. 80 del Decreto 500/91

El principio de publicidad se encuentra establecido, para el procedimiento administrativo común en el art. 80 del Decreto 500/91

Ñ) TRANSPARENCIA, art. 22 ley 17296

El referido principio impone una forma de actuar de la Administración y sus
funcionarios. Por lo expuesto debe considerarse, en lo que refiere a este trabajo en especial, en sede de deberes funcionales.

O) PROBIDAD, art. 21 ley 17060

El tema será analizado cuando estudiemos los deberes funcionales que surgen de la ley anticorrupción
  1. Este principio, como los anteriores, importan deberes para los funcionarios encargados de la administración del dinero público. Surge de múltiples disposiciones.

  2. EQUILIBRIO DE LA EFICACIA Y EL CONTROL 
  3. OBLIGACIÓN DE DECIDIR
La Administración tiene la obligación de decidir, especialmente, si se trata de peticiones calificadas, procedimientos recursivos, procedimientos disciplinarios, etc.

II EL DERECHO DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO

1)CONCEPTO

Es, tal vez, una de las ramas más antiguas del Derecho. Este derecho de la disciplina se reconoce en todas las esferas de la relación humana, desde la "corrección paterna", permitida sobre los hijos, hasta el severo régimen en los cuarteles.

El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el poder y el procedimiento disciplinario.

2) RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL

Adelantando nuestra posición debemos decir que sostenemos la tesis que entiende que el Derecho y el Procedimiento Disciplinario son autónomos respecto del Derecho Penal. Por eso, se subraya en este momento, que las transcripciones de normas penales es en lo pertinente. Así debe entenderse, por ejemplo, en sede de agravantes y atenuantes de la sanción disciplinaria.

Como en todo este trabajo el autor refiere específicamente al Derecho Disciplinario, que es administrativo y represivo porque su objeto es aplicar una sanción. Este carácter nos obliga a estudiar su relación con el Derecho Penal.

Se distingue tres grandes corrientes doctrinarias:
A) Un sector entiende que existe una ANTINOMÍA entre el Derecho Penal y el Disciplinario porque, en este último, el fin es conservar el buen funcionamiento del servicio y porque no finaliza en la aplicación de una sanción penal. El objeto es diverso y por eso no existe, de principio, relación entre estas dos ramas del derecho.

B) Otro grupo ASIMILA ambas ramas porque ellas obedecen a una misma concepción del Estado: el poder represivo existe para asegurar el cumplimiento de TODO el Derecho, más allá de la rama que se considere.

En ese sentido García y Fernández entienden que "La distinción entre la potestad sancionatoria (administrativa general) y la penal, actuable por los Tribunales represivos es prácticamente imposible, en un plano general y de principio ".

De acuerdo a esta forma de entender la relación entre los órdenes disciplinario y penal, existiría una diferencia de matiz y no de naturaleza.

C) Finalmente, se dice que ambos derechos SON AUTÓNOMOS, aunque están vinculados porque su función es hacer respetar las normas sociales y porque, en ciertas hipótesis, el derecho penal puede prevalecer respecto del disciplinario, por ejemplo, cuando en sede penal el órgano condena por delito.- El autor entiende que se puede diferenciar la represión disciplinaria de la penal porque: 1) La Sanción penal se impone en ejercicio de función jurisdiccional y la disciplinaria por acto administrativo.

2) La sanción disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla porque tutelan órdenes jurídicos diversos y persiguen fines diferentes.

En el Derecho comparado la situación no es unánime, en lo que refiere al tema que se está tratando. Así puede observarse lo que dispone el Decreto 1798/80, Reglamento de Investigaciones de la República Argentina, que establece respecto a la autonomía de los procedimientos: " Artículo 95. – Si el trámite debiera suspenderse por estar pendiente la causa penal, el instructor informará de ello a su superior, quedando desafectado del mismo hasta su reapertura.No obstante, deberá requerir informes periódicos a efectos de conocer la situación procesal del sumariado. Dicho lapso no operará a los efectos de la prescripción y quedarán suspendidos todos los términos fijados en el presente reglamento.

Artículo 96. – La sustanciación de los sumarios administrativos y la aplicación de las sanciones pertinentes, tendrán lugar con prescindencia de que los hechos que las originen constituyan delito. Pendiente la causa criminal, no podrá el sumariado ser declarado exento de responsabilidad".

El D. 500/91 afilia a la tesis de la autonomía con atenuantes porque, como se dijo, los dos derechos se vinculan. El tema será profundizado en los Capítulos V y VI, aunque se adelanta que no se está de acuerdo con la suspensión del procedimiento sumarial en el supuesto de procesos penal y disciplinario administrativo concomitantes.

III DEBERES, PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

1) CONCEPTO Y ENUNCIACIÓN

Como precisión previa debe considerarse que en todo este desarrollo vamos a proceder a enunciar los más importantes deberes, prohibiciones e incompatibilidades, que puedan ameritar un procedimiento disciplinario ya que resulta, imposible, hacerlo respecto a todos los tipificados en este momento. Por otra parte, teniendo presente la diversidad de la fuente y su posible derogación, no corresponde extendernos en cuestiones de detalle.

Antes de ingresar al tema propuesto , debemos tener presente que el procedimiento disciplinario se desarrolla, estrictamente, cuando el sujeto pasivo es un funcionario público. Por lo expuesto corresponde tener presente qué se entiende por servidor público.

Diversas normas han definido al funcionario público: por ej. el art. 175 del Código Penal; el art. 1 del Decreto-Ley 10388, etc..

Nuestra doctrina es partidaria de un concepto amplio de funcionario público, partiendo de la base de que no existe ningún texto normativo que dé un concepto general.

En general se entiende como la persona física que ejerce función pública en una entidad estatal incorporada mediante designación u otro procedimiento legal.

Partiendo de la relación funcional, que es el vínculo que une al funcionario público con una entidad estatal, su contenido comprende derechos y deberes recíprocos entre sus sujetos. En vía introductoria los deberes funcionales consisten en desempeñar las tareas inherentes al cargo en el lugar, tiempo, y en la forma establecida por las normas vigentes. Como es el incumplimiento de los mismos lo que dará lugar al ejercicio del Poder disciplinario, nos detendremos brevemente en su estudio.

Corresponde destacar que su determinación sólo puede ser ENUNCIATIVA porque a los expresamente previstos se añaden otros que de ellos se derivan.

Los deberes importan, también, porque tienen un efecto jurídico directo sobre las relaciones de los funcionarios con terceros, sede pura de responsabilidad estatal, circunstancia que observaremos con mayor detenimiento en los supuestos de posible repetición de lo pagado por el Estado por su responsabilidad civil.

La doctrina los clasifica distinguiendo aquellos que son inherentes al desempeño del cargo de los que se derivan de la organización jerárquica.

En el primer grupo encontramos:
A) EL DEBER DE DESEMPEÑAR EL CARGO EN FORMA PERSONAL no pudiendo delegar las tareas en personas ajenas a la Administración. Tampoco corresponde la delegación en otros funcionarios salvo autorización expresa. Lo expuesto se deriva del carácter intuitu personae de la relación funcional.

B) EL FUNCIONARIO DEBE DESEMPEÑAR SU FUNCIÓN EN FORMA PERMANENTE Y CONTINUA, concurriendo puntualmente y en forma asidua a los lugares y en los horarios que la Administración le fije. Debe permanecer en el servicio todo el horario salvo salidas autorizadas, licencias u otros motivos fundados.

C) Todo funcionario tiene el deber de SUSTITUIR AL TITULAR SUPERIOR en caso de AUSENCIA TEMPORAL. Es el deber de SUBROGACIÓN consagrado en el art. 27 de la ley 16320. La subrogación no puede extenderse por un plazo mayor a los 18 meses.

D) EL DEBER DE DILIGENCIA consiste en cumplir las tareas en forma escrupulosa, poniendo toda la capacidad física e intelectual a tal efecto, de acuerdo a cada caso concreto, esto es, cargo y tarea.

E) EL DEBER DE LEALTAD O DE FIDELIDAD consiste en la obligación del funcionario de cumplir sus tareas en el único beneficio de la Administración. Respecto a esta obligación remitimos remitimos a nuestra tesis profesoral 2da edición.

F) EL DEBER DE SECRETO, RESERVA O DISCRECIÓN

En primer lugar debemos partir del art. 28 de la Constitución de la Nación que prohibe, salvo orden judicial previa a la interceptación, la divulgación del contenido de las conversaciones (telefónica, vía mail, etc) entre personas, y la lista de llamadas entrantes y salientes. Resulta extremadamente sencillo la violación del derecho de intimidad, simplemente, relacionando quién llamó a quién, a qué hora, por cuánto tiempo. Después puede existir una llamada del que recibió la primera, a otra, y devolución al requirente original, por el primer llamado, etc.. No corresponde, en nombre de determinados atentados deplorables, invadir la intimidad de todas las maneras posibles mediante registraciones y filmaciones indebidas, etc. , que no condicen con la naturaleza del hombre.

El deber de secreto consiste en no divulgar los hechos que son calificados como tales y, si no existe calificación, respetar la competencia de los órganos representativos de la Persona Pública Estatal y de las oficinas de Relaciones Públicas que son las encargadas, en general, de la comunicación con los medios periodísticos. Lo expuesto no sanciona, de principio en el segundo caso, al sujeto cuando actúa como particular, esto es, cuando no lo hace en su calidad de servidor público, donde prima la libertad de expresión. Por ejemplo, un funcionario de OSE no puede, de principio, dar su opinión, como funcionario, respecto a la calidad del agua potable, salvo que fuera su competencia. Podría, en algunos supuestos, emitirla como particular si no hace uso exclusivo del conocimiento adquirido en su función, ni expresa su calidad de funcionario. Sin embargo debe analizarse cada caso no pudiéndose dar una solución general, porque en la vida diaria podrían estar en juego el bien público, el deber de lealtad, el límite a la obediencia debida, etc..

G) Existe un deber de NO AFECTAR EL BUEN NOMBRE E IMAGEN de la Administración mediante actos indecorosos o indignos. Consiste en EL DEBER DE OBSERVAR BUENA CONDUCTA CIVIL Y MORAL tanto en el desempeño del cargo como en la vida privada.

H) DEBER DE DENUNCIAR Los funcionarios deben denunciar las irregularidades que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, art. 175 D. 500/91 y 177 del Código Penal.

I) DEBER DE EFICIENCIA, art. 60 de la Constitución Nacional.

Los deberes que surgen de la ORGANIZACION JERÁRQUICA son los siguientes:
J) DEBER DE OBEDIENCIA que deriva de la subordinación y es inherente a la organización administrativa. Ahora bien ¿cuál es el límite al deber de obediencia? El deber de obediencia tiene límites que deben analizarse CASO A CASO . No se puede, pues, establecer principios generales. Por otra parte debe distinguirse, por ejemplo, si el funcionario pertenece al personal militar o policial donde se exige un cumplimiento más estricto de las órdenes. El funcionario puede negarse a cumplir la orden si: a) La misma significa cometer un delito; b) Si la competencia para decidir el tema le es propia y el que dicta el acto se la está usurpando.- c) Si el superior no es competente para dictar el acto, d) o la orden no está revestida de las formalidades que el Derecho impone .

El art. 29 del Código Penal legisla sobre la materia y podría aplicarse al caso concreto de que se trate.

Se destaca que los Ministros, por estar casi en la cima de la pirámide jerárquica, no quedan exentos de responsabilidad por causa de delito, AUNQUE INVOQUEN LA ORDEN ESCRITA O VERBAL DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA O DEL CONSEJO DE MINISTROS, art. 179 in fine de la Carta.

K) EL DEBER DE RESPETO que consiste en guardar las consideraciones debidas al superior y a los compañeros de trabajo en general. 

IV EL PODER DISCIPLINARIO

1) CONCEPTO

El Poder Disciplinario es la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo .

Es un poder DE PRINCIPIO y DISCRECIONAL porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio.

Por ello debemos recordar que la jerarquía es una relación técnica de carácter interno y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para asegurar la unidad estructural y funcional mediante subordinación .

El Poder Disciplinario Administrativo no es, la única forma de disciplinamiento, que existe en el Derecho. Así, existe el Poder Disciplinario Laboral, con algunos puntos en común con el que nos convoca en este artículo y que fueran comentados oportunamente.

2) ELEMENTOS

Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin.

A) SUJETO
Corresponde distinguir el sujeto activo del pasivo.

El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta. Es una competencia DE PRINCIPIO del jerarca del sistema, salvo que el Derecho objetivo disponga EXPRESAMENTE otra cosa. Esta conclusión se ve reforzada porque el jerarca designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos.

En el Derecho Comparado encontramos dos grandes sistemas:
a) El mayoritario que es el que acabamos de describir y,
b) El que atribuye la potestad sancionatoria a un ORGANO INDEPENDIENTE, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función pública.

Se han señalado ventajas e inconvenientes en uno y otro caso.

En favor del sistema mayoritario se dice que es el jerarca quien mejor conoce su sistema y al sujeto pasivo. Es él quien responderá del funcionamiento eficaz y eficiente del servicio siendo su decisión más rápida. Asimismo, el poder disciplinario parecería ser un atributo natural, exclusivo y posiblemente indelegable, del jerarca.

Con respecto al segundo sistema, adoptado en Alemania, se dice que un órgano independiente, autónomo y general para toda la Administración juzgaría con UNIFORMIDAD de criterio, evitando soluciones diferentes para casos análogos.

No parece oportuno, en este momento, inclinarse por una u otra solución. Sí corresponde decir que nuestro sistema afilia al mayoritario y, de alguna manera, se desvirtúa la crítica de la falta de uniformidad por la eventual intervención jurisdiccional a cargo de un órgano ÚNICO E INDEPENDIENTE : el T.C.A.. Sin embargo, la inexistencia de un régimen disciplinario ÚNICO APLICABLE A TODAS LAS PERSONAS PÚBLICAS ESTATALES puede hacer propicio adoptar una solución diversa.

El sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar, art. 169 del Decreto 500/91 que refiere a funcionario.

De lo expuesto surgen, por lo menos, tres interrogantes y sus soluciones.
a) Un candidato a la función pública, ¿ puede ser sancionado por la Administración a la que desea ingresar? No, porque no existe vínculo funcional y, a lo sumo, podrá ser descartado de la lista de interesados pero de ninguna manera esa medida puede entenderse como una sanción disciplinaria.

b) También podemos preguntarnos ¿ es posible sancionar a un ex-funcionario. La respuesta también es negativa porque no existe vínculo funcional. La aparente excepción resulta del hecho de que al ex-agente se le haya concedido un título honorífico. En ese caso existe un vínculo mínimo y la Administración podría retirar el título concedido.

c) Se puede sancionar por hechos anteriores y desconocidos al momento de la designación. No, porque el sancionado no puede responder por hechos anteriores a su designación. Sí podría observarse la legalidad de ese acto, es decir, por ejemplo, si el designado, lato sensu, tenía aptitud moral para el ejercicio de la función pública.

La solución no siempre es igual en Derecho Comparado.

B) OBJETO
  1. Concepto
En sentido estricto, pena es la imposición de un mal proporcionado al hecho.
La pena es, o debería ser, un factor que tienda a igualar , no a marginar a los individuos que componen la sociedad. Lo expuesto significa que el Derecho, en general, no es el Derecho de determinado grupo.

Ingresando a nuestro tema el objeto del Poder Disciplinario es la aplicación de una medida disciplinaria, esto es una sanción .

Méndez define la sanción administrativa, general, como el medio jurídico destinado a asegurar el orden administrativo.

Específicamente sanción disciplinaria es la que la Administración aplica, de principio, única y exclusivamente a los servidores públicos, cuando se produzca una falta administrativa
b) Tipos

Las sanciones disciplinarias pueden ser de diversos tipos:
a) MORALES: observación y, el apercibimiento que es una amonestación con prevención de una sanción mayor para el caso de reiterarse la falta.

b) PROFESIONALES: suspensión laboral con privación de haberes. Esa suspensión no puede ser superior de seis meses al año. Hasta tres meses será sin goce de sueldo o con la mitad del mismo, según la gravedad del caso. La que exceda los tres meses será siempre sin goce de sueldo, art. 22 del D-Ley 10388; art 224 del D.500/91. La privación del sueldo sólo corresponde por el no ejercicio de la función, art. 225 del D.500/91.

Se menciona otras sanciones profesionales: la postergación o pérdida del derecho del ascenso durante cierto lapso; retrogradación en el respectivo escalafón; multas aunque la afectación patrimonial que implica requiere ley formal. El traslado sancionatorio está vedado de acuerdo al art. 1º del Decreto de 22/9/921, aunque debe tenerse presente la hipótesis mencionada en el art. 19 del D-Ley 10388 que permitiría "imponer traslados... para cargos de análoga función y de igual grado jerárquico",.

En todo caso debe tenerse presente que las sanciones deben anotarse en el legajo personal de acuerdo a lo dispuesto por el art. 18 del Decreto Ley 10388,.

c) EXPULSIVAS: esto es, entre nosotros la denominada DESTITUCIÓN, que es la separación a uno de su cargo como corrección o castigo.

La ley 17678, art. 6 modificó, prontamente, el art. 73 de la ley 17556 diciendo que sin perjuicio de otros actos u omisiones que puedan configurar causales de destitución, a partir de la vigencia de la presente ley, los funcionarios del Estado incurrirán en ineptitud u omisión cuando acumulen 10 faltas injustificadas al año o efectúen en los mecanismos de control de asistencia, registraciones pertenecientes a otros funcionarios.

En la República Argentina se distingue la exoneración de la remoción.

Respecto de los derechos jubilatorios debe considerarse que de acuerdo al apartado 1 del art.39 de la ley 9940 en la redacción dada por el art. 14 de la ley 12381, sólo los delitos cometidos contra la Administración Pública o conexos a la función PODRIAN traer aparejada la pérdida de la causal jubilatoria. La sentencia Nº 59/987 del T.C.A. se pronunció por la vigencia de la medida. Asimismo, de acuerdo al art. 42 de la ley 9940 debería resolverse, expresamente, la pérdida o no en el acto destitutorio.

c) Nulla poena sine lege
En materia de sanciones debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".

Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario, rige el referido principio. El mismo resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían en una lista previa, jerarquizada.

El principio no debe entenderse con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la Carta. En el Derecho Disciplinario la expresión Ley debe entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y abstracta. Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer sanciones que no transgredan los límites fijados por normas de carácter superior y no violen la finalidad que el Derecho persigue.

La segunda posición entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede desenvolverse. No sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar, aunque por razones de CONVENIENCIA sería oportuna una enumeración no taxativa que se perfilaría como una garantía para los funcionarios.

Existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo.

d) Proporcionalidad entre la sanción y la falta.

Sin perjuicio de la indudable discrecionalidad del jerarca en sede sancionatoria, ella encuentra su límite en el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

e) Repetición contra el funcionario
Especial atención merece la posibilidad de REPETIR otorgada a la Administración de acuerdo al art. 25 de la Constitución de la República, reglamentado directamente por el D. 701/91 aplicable a la Administración Central.

f) Non bis in idem
Asimismo merece una consideración detallada y de contenido práctico la vigencia del principio general de Derecho de VALOR CONSTITUCIONAL (derivado del art. 72): "NON BIS IN IDEM". Sin perjuicio de nuestra remisión al Cap. correspondiente, el Dec. 500/91 en su art. 173 lo establece disponiendo que ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido - La norma dispone que una misma falta no puede ser sancionada dos veces, sin perjuicio de la responsabilidad que genere en sede penal, civil o política.

La doctrina minoritaria entiende que el principio Non bis in idem es un UN PRINCIPIO DE PROCEDIMIENTO y, por ello, una infracción no puede ser juzgada en más de una oportunidad.

La importancia práctica del tema es relevante porque de las doctrinas comentadas se derivan conclusiones diversas.

Los que consideramos al principio Non bis in idem como un principio general de Derecho sostenemos que un hecho sólo puede merecer UNA SANCION ADMINISTRATIVA. Lo expuesto es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser sancionado por un solo hecho en diversas sedes, esto es administrativa, penal, civil, política. INSISTIMOS, el principio Non bis in idem prohibe, en Sede Disciplinaria, aplicar más de una sanción administrativa .

La doctrina que entiende al principio como un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones acumulativas, "La afirmación de que ningún funcionario puede ser llamado a responsabilidad más de una vez, es compatible con la posibilidad jurídica que, llamado por única vez (a la instancia represiva), pueda serle impuesta más de una sanción"... y en ello "no hay ofensa a ningún principio general si la posibilidad de aplicar varias sanciones surge expresa o tácitamente de la norma que atribuye competencia a la Administración".

El autor entiende que el derecho de los funcionarios de no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge del art. 72 de la Carta .

En ese sentido aplicar una suspensión de seis meses en el área financiera es una única sanción. Pero con múltiples consecuencias: necesario traslado por inidoneidad para cargos de ese tipo; evaluación del desempeño sólo por el período trabajado; no generación de haberes y licencia (por su objetivo fisiológico) durante el período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias no son sanciones. Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de las cosas, en su sentido objetivo y subjetivo.

En España se dice que tradicionalmente se consideraba independiente el procedimiento administrativo sancionador del penal y, en consecuencia, la compatibilidad de sanciones administrativas y penales. Hoy se estima que el principio non bis in idem opera respecto de unos y otros. Por ello, si al tramitarse el procedimiento sancionador, se estimase que la infracción puede constituir delito, se pasa a la jurisdicción competente y se suspende la tramitación del procedimiento disciplinario.

f) Extinción de las sanciones
La reglamentación administrativa, que se está estudiando, nada dice respecto a la prescripción de la pena. Esta circunstancia es idéntica a la que acontece en Argentina. En ese sentido se dice " Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas. Por esta razón no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal, ni las disposiciones del mismo en materia de prescripción (fallos 203:339, y sus citas)". "... En mérito de lo expuesto , al no existir norma expresa que establezca expresamente la prescripción de la pena, la Corte Suprema de la Nación parece pronunciarse por la no vigencia de aquel instituto"
Respecto de este tema parte de la doctrina ha expuesto su oposición .

En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo presente la vinculación de las ramas que se están cotejando y , especialmente, de la remisión al Código Penal en el supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar aplicable, en lo pertinente, los arts 129 y 130 del Código Penal.

C) MOTIVO
  1. Concepto
Como en el análisis anterior corresponde partir de un concepto general de delito.

Más aún porque en nuestro Derecho es una causal de destitución que surge de la normativa constitucional, art. 168 ord. 10.

Se lo entiende como una conducta típica, antijurídica y culpable que trae aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a su autor.

Se ha discutido acerca de la existencia de delitos abiertos y cerrados.

El tema importa, porque en el estudio de los Delitos Dolosos de Comisión, podrían existir ciertas formas abiertas y, nosotros, tenemos que considerar que partimos, necesariamente, de la aseveración de que en el proceso penal se aplican las leyes penales donde las figuras delictivas se encuentran especificadas o cerradas. En el procedimiento disciplinario Nacional la situación es diversa . Se aplican normas o principios genéricos, esto es, infracciones que no siempre se encuentran tipificadas en forma cerrada.

Obviamente, si exigimos que la tipificación de las faltas disciplinarias estuviese en ley formal, podríamos hablar de tipos cerrados. Esta circunstancia es imposible de acuerdo al actual desarrollo de los cometidos del Estado y de la función administrativa.

El motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la constatación de una FALTA ADMINISTRATIVA.

El art. 169 del D. 500/91 la define como todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo que vicie los deberes funcionales. Obsérvese que el hecho pasible de sanción puede ser cometido con culpa simple, circunstancia trascendente si se observa que el art. 25 de la Constitución exige, en su supuesto, culpa grave o dolo.

b) Nullum crimen sine lege"
En esta materia NO RIGE, en Uruguay, el principio "nullum crimen sine lege" porque no se requiere una tipificación de las faltas y, si existe no es limitativa. Esta es una de las principales diferencias con el Derecho Penal en donde rige plenamente el principio enunciado que exige, para que un acto sea punible, su definición legal expresa.

Sin perjuicio de lo expuesto, en determinados servicios rige el sistema de tipificación ENUNCIATIVA de las faltas, con su respectiva sanción. En efecto, en las O.S.E., el Reglamento Interno de Personal enuncia una serie de conductas que de acontecer, dan lugar a las sanciones allí expresadas de tal forma que se establecen los días de suspensión que, en cada caso, pueden corresponder. Asimismo, establece las atenuantes y agravantes de la sanción. Por lo expuesto, ese reglamento limita la discrecionalidad del Directorio de la Persona Pública de que se trata porque, establece pautas y elementos firmes para la aplicación del principio de proporcionalidad entre el motivo y la medida a aplicar. Así, si la falta está tipificada le corresponde una sanción predeterminada, pero, si no lo está, en la lista se encontrará una conducta similar sancionada expresamente que servirá de punto de referencia para la medida correctiva que corresponda.

c) Prescripción
Con respecto a la prescripción de las faltas el art. 172 del D. 500/91 establece que las mismas presciben:
a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción del delito.

b) Cuando no constituyen delito, a los ocho años.

El plazo empieza a correr de la misma forma que el previsto para la prescripción de los delitos en el art. 119 del Código Penal.

La prescripción se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta en cuestión.

D) FIN.

Constituye el "para qué" del Poder Disciplinario. El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen. 

3) LA RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL, OTROS ASPECTOS

Indudablemente siempre será preferible que en el supuesto de vacíos en el Derecho Disciplinario, el legislador administrativo establezca, en forma expresa, los principios de que se dará cuenta en este apartado, o de los que se estudian en las áreas temáticas correspondientes , esto es, falta y delito, sanción y pena, prescripción, etc. . En esta rama del Derecho Administrativo la remisión al Derecho Penal es inevitable.

Cualquier desarrollo debe partir de la existencia o no de tipificación cerrada, tipo penal de las faltas disciplinarias. Algunos autores del Derecho Penal (Hans Welsel) estudian y desarrollan lo que denominan tipos abiertos y elementos del deber jurídico.

El tipo penal es la descripción concreta de la conducta prohibida y, la adecuación típica, denuncia la contradicción de una conducta con una norma particular.

Welsel postula que en los delitos de comisión dolosos no todos los tipos son cerrados, porque la prohibición no siempre está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos. 

En estos casos el tipo es abierto, y, por ello, la realización del tipo no puede indicar la antijuridicidad.

Un ejemplo lo encontramos en esta norma, propia del Derecho Alemán" A quien se resista a un funcionario en el ejercicio de sus funciones adecuadas a derecho" se le aplicará Según Welsel las expresiones en el ejercicio adecuado a derecho de sus funciones no pertenecen al tipo, porque no describen la conducta prohibida, sino que refiere a un deber de omitir toda resistencia sólo si el funcionario obra conforme a derecho. El juez sólo podrá declarar el hecho como antijurídico cuando haya comprobado "positivamente" si el funcionario obró ejerciendo sus funciones conforme a derecho, comprobando los llamados elementos del deber jurídico. Obviamente la adecuación es diferente a aquellos supuestos de tipos cerrados donde el juez actúa en forma negativa, que es la habitual.

Roxin descarta las ideas que se vienen desarrollando . Desde nuestra perspectiva y especialización no corresponde ingresar al análisis de lo expuesto por los autores alemanes que nos ilustran. Su simple presentación lo fue con la intención de observar, que los propios autores penalistas, no son unánimes en el tema de que se está tratando. Ello subraya las dificultades que existen en el Derecho Penal Disciplinario en el mismo sentido teniendo presente, además, la inexistencia legal calificatoria, de principio, en lo que respecta a las faltas disciplinarias. Si se admite, como se hace en nuestro derecho, la existencia de discrecionalidad y, además, que las tipificaciones, son a título enunciativo, el problema desaparece. Por ejemplo, puede existir no consumación pero, si estamos frente a una irregularidad tentada de una conducta tipificada que, a su vez , no lo éste, el hecho podrá sancionarse si se considera una falta disciplinaria independiente.

En el Derecho Comparado existen intentos de cerrar la tipificación. Ello acontece por ejemplo en, Colombia y Argentina que tipifican supuestos por ley y otros elementos de las normas del Derecho que se analizan y relacionan.

Así la justificación de la conducta en el Código Disciplinario Colombiano, art. 23 aprobado por ley, establece que "La conducta se justifica cuando se comete: 1) Por fuerza mayor o caso fortuito. 2) En estricto cumplimiento de un deber legal. 3) En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria".

En este supuesto, del Derecho Colombiano, no corresponde relevar las normas
penales sobre el tema.

De no existir previsión expresa, no puede aplicarse, o descartarse, sin más, la añeja y elaborada legislación penal, que nace con el hombre civilizado, o más o menos civilizado. Preferimos la remisión, con autonomía , en beneficio del hombre, a la posible violación de los Derechos del funcionario, por inexistencia de normas. Por lo expuesto, creemos que corresponde que el lector pueda, en este momento, tener a su disposición las normas más importantes que al tema refieren, con un breve comentario.

En primer lugar debe considerarse, en esta área temática, las causas de justificación, impunidad, inimputabilidad, etc reglados en los art., 26 y siguientes del Código Penal.

Acaecida, y encuadrada la falta disciplinaria, deben observarse las circunstancias que rodearon la misma. Esto es, deben verificarse los hechos y características que, sin ser parte del tipo, pueden haber influido en su causación .

Esas circunstancias podrán alterar en forma creciente o decreciente, la peligrosidad administrativa del agente, lato sensu, y hacer necesario disminuir o aumentar la sanción.

La reglamentación de los diversos órdenes administrativos, en las Personas y Organos, con potestad reglamentaria, crean su propio derecho interno en virtud de esa potestad que, en nuestro orden jurídico , es de principio .

Así, en ocasiones, en algunas de las diversas Personas de Derecho Público Estatal, las circunstancias externas del tipo, pueden estar reglamentadas por normas de ese valor. Sin embargo, de no existir esa reglamentación expresa, pueden trasladarse las normas del Derecho Penal, con el análisis exhaustivo y sin preconceptos que merece toda remisión y consideración al derecho sancionatorio por especialización y por su naturaleza. El Derecho Penal es el que debería encuentrarse en la vanguardia de la aplicación de sanciones, por los hombres, para vivir y convivir en sociedad.

Entonces, las atenuantes y agravantes, no pueden trasladarse, sin más, del Derecho Penal, al Derecho Disciplinario Administrativo, como principio general.

Lo expuesto no obsta, como se dijo, a que siempre sean válidas para resolver en el supuesto de vacíos u oscuridades que surjan de ese orden interno.

Así la reincidencia es una alteratoria aplicable en todo el Orden Sancionatorio.

Respecto de las atenuantes (C. Penal, arts. 46 y siguientes) debe llegarse a la misma conclusión. Es decir, existen alteratorias, del tipo de que se trate, que tienen vigencia en todo el orden jurídico por su calidad de principios generales de valoración de la conducta en la sociedad .

En ese sentido , las atenuantes son de singular importancia en la dosificación de la sanción porque permiten aplicar sanciones menos rigurosas a los sujetos que posean buenos antecedentes, reparen el mal, u otras circunstancias que hagan necesaria la consideración especial del sujeto en la consumación del ilícito de que se trate.

Respecto del disciplinamiento en el supuesto de tentativa, que significa esforzarse hacia un fin que, en definitiva no es alcanzado, se han desarrollado conceptos preliminares y, estando nuestra ciencia en evolución, no puede darse una solución general, que en algunos supuestos ni siquiera los penalistas aportan. El tema es así observando , en general , en el derecho comparado que se cita.

Se reitera que debe partirse de la existencia o no de tipificación cerrada. Si se admite, como se hace en nuestro derecho, la existencia de discrecionalidad y, además, que las tipificaciones, son a título enunciativo, el problema desaparece. Puede existir no consumación pero, si estamos frente a una irregularidad tentada de una conducta tipificada que, a su vez , no lo éste, el hecho podrá sancionarse si se considera, discrecionalmente en lo pertinente, falta disciplinaria independiente.

Parte de la doctrina entiende que la sanción de la tentativa no existe , porque la consumación del ilícito acaece cuando la conducta tipifica. Sin embargo, en el supuesto de delitos dolosos, que necesitan ciertamente, una labor intelectual, existe un iter criminis que podría ser observado.

Como se ha dicho en todo este estudio, en el supuesto de vacío , la aplicación de los principios y normas del Derecho Penal debe analizarse en cada caso.

Obviamente, de existir un disciplinamiento de las conductas previas, en forma expresa, la independencia del tipo haría innecesario este desarrollo ya que nos encontraríamos con faltas independientes.

También la situación no merece comentarios cuando el propio legislador administrativo expone, concreta y expresamente, la tentativa.

Las mismas soluciones pueden sostenerse respecto al acto preparatorio, generalmente no punible, teniendo presente las dificultades que los autores penalistas reconocen para distinguir cuando nos encontramos con la tentativa.

El concepto de autor, coautor y cómplice efectuado por el Derecho Penal pueden trasladarse, en lo pertinente, al Derecho Disciplinario, Código Penal ,arts. 59 a 64 El autor principal del delito es aquel que ejecutó el acto consumativo de la infracción. Aquellos que tomaron parte en los actos consumativos son coautores o correos , pero todos son delincuentes principales. Los demás, que participaron en el designio criminoso o en otros actos, pero no en los de la consumación, son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato.

Respecto a la reiteración real y formal (Código Penal arts. 54 y siguientes) debe decirse que debe estarse en primer lugar, obviamente, a lo que disponga el Derecho Administrativo. De no existir previsión deberá observarse cada caso concreto teniendo presente el margen de discrecionalidad que la normativa permita al sancionante.

Por último, respecto a la aplicación retroactiva de la ley más benigna y otros elementos que se relacionan con el Derecho Penal remitimos al estudio específico realizado en el área temática correspondiente desarrollada en esta obra.

4) PRINCIPIOS DEL PODER DISCIPLINARIO

Como se expresara oportunamente (supra Cap. II.), son aplicables al Procedimiento Disciplinario los principios enunciados en el D. 500/91 para el Procedimiento Administrativo Común. Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su carácter de secuencia administrativa especialmente punitiva.

A) PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA DIGNIDAD DEL FUNCIONARIO
El principio se encuentra consagrado en el art.170 del D. 500/91 al que nos remitimos y, especialmente, art. 223 que establece un plazo máximo de dos años para la caducidad del sumario. Asimismo el secreto del procedimiento es una garantía del honor e intimidad del disciplinado que es protegido, también, por el Hábeas Data .

B) PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Surge de la disposición citada en el apartado anterior y se materializa en el principio "in dubio pro reo".

Se destaca que de acuerdo a este principio es la Administración quien debe recabar la prueba necesaria para establecer, indubitamente, la culpabilidad del disciplinado.

C) NECESIDAD DE RESOLUCIÓN FIRME Y FUNDADA QUE ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD
También emana del art. 170 al que debemos agregar que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional o culposa del agente que viole los deberes funcionales. art. 169 del D. 500/91.-
De acuerdo al Decreto 500/91, art. 123, todo acto debe ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben expresamente motivarse, entre otros, el acto cabeza de procedimiento, la suspensión preventiva, traslados y otras medidas cautelares posteriores al dictado de aquél, y el acto principal que resuelve el fondo del asunto.

D) NON BIS IN IDEM
Como ya lo expresáramos, creemos que el principio tiene valor constitucional, aunque se encuentra expresamente establecido en el art.173 del D. 500/91. El tema fue tratado supra cuando se analizó el elemento "objeto" del Poder Disciplinario.

E) DEBIDO PROCEDIMIENTO
El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc..

F) PROPORCIONALIDAD ENTRE LA SANCIÓN Y LA FALTA
Significa que la sanción debe guardar relación con la falta y su inadecuación es causal suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la medida dispuesta. Es decir que la posibilidad de adoptar, de acuerdo a la oportunidad, más de una medida o cuantificación de la misma, (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional, se encuentra limitada por los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, la obligación de motivar el cambio de precedente, las únicas medidas autorizadas, etc..

G) PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD (PRECLUSIÓN) Y CONGRUENCIA
Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en la investigación, deberían, de principio, ser objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad suficiente, dentro del mismo, de ejercer su defensa.

H) REFORMATIO IN PEJUS
La reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración REVOQUE un acto RECURRIDO por el interesado para agravar la sanción. Razonar de una forma diversa sería un medio para coaccionar la no presentación de recursos administrativos bajo la amenaza cierta de aplicar una sanción mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que la Administración debe cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, aún en sede recursiva, sus actos ilegales sin incurrir en bis in idem. Por ejemplo notoria invalidez del acto original revisable, aún, sin interposición de medios impugnativos.

I) PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA
La aplicación retroactiva de la ley más benigna, en sentido material (incluye el reglamento) , es inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho represivo general. El mismo emana de la filosofía jus naturalista de nuestro ordenamiento y pertenece a todo el orden jurídico, arts. 1, 7, 72 de la Constitución. Lo expuesto no contradice el principio de no aplicación retroactiva de las leyes. Este último refiere a otros supuestos y es, también, de naturaleza tuitiva del ser humano
La Ley 200 de 1995, de Colombia; establece: " Art 15 En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" .

Por otra parte no corresponde tipificar post acto, como algunos autores de Derecho Administrativo citados lo sostienen, porque contradice los más elementales principios naturales del hombre, entre otros la libertad y seguridad y, además, la creación del tipo puede llevar nombre y apellido encubierto.

J) INMEDIATEZ
La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la falta y sanción disciplinaria.

K) GRADUALIDAD
Se materializa de la siguiente manera. De existir mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible, debería comenzarse por aplicar una sanción que no roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias que rodeen la consumación el ilícito.

L) IGUALDAD
En el Derecho Disciplinario el principio se materializa en la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la consumación del ilícito.

V EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

1) CONCEPTO

Es un procedimiento administrativo interno, que se desarrolla de oficio, e implica regular el ejercicio de los poderes disciplinarios de la Administración respecto a sus agentes, con el fin de conservar el buen orden en el desarrollo de la función pública.

Es un procedimiento especial, esto es, no común. Así se entiende en Argentina.

Como hemos expresado reiteradamente en este trabajo se rige por los principios del procedimiento administrativo común y por aquéllos que le son propios, sin perjuicio de la regulación detallada del D. 500/91.

El art. 168 de ese cuerpo normativo lo define diciendo: " El procedimiento disciplinario es el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración en el ejercicio de sus poderes disciplinarios. Se regulará por las normas del presente Libro, sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de las contenidas en el anterior".

2) TIPOS

Dentro del género existen diversas "especies" de procedimientos que se definirán oportunamente y que ontológicamente existen en virtud del motivo, la determinación o no de un sujeto, las características de éste y aun si está sometido al fuero penal. Así, en nuestro Derecho se desarrollan los siguientes procedimientos:
A) INVESTIGACION ADMINISTRATIVA
B) SUMARIO ADMINISTRATIVO GENERAL
C) SUMARIO POR INASISTENCIAS
D) SUMARIO DE FUNCIONARIOS SOMETIDOS AL FUERO PENAL
E) SUMARIO DE FUNCIONARIOS CONDENADOS POR EL FUERO PENAL
F) ABANDONO DEL CARGO
G) SUMARIO POR INEPTITUD FÍSICA O MENTAL
H) ESTOS PROCEDIMIENTOS PUEDEN SER PRECEDIDOS POR DENUNCIAS E INFORMACIONES DE URGENCIA

3) DENUNCIAS E INFORMACIONES DE URGENCIA

La obligación de denunciar las irregularidades está impuesta al funcionario de acuerdo al art. 175 . La disposición prescribe, asimismo, el deber del receptor de recibir y dar trámite de las que se le formulen comunicándolas de inmediato a sus superiores.

El art. 177 en concordancia con lo dispuesto por el art. 177 del Código Penal tipifica como falta grave no efectuar la denuncia administrativa y policial o judicial. La denuncia podrá ser escrita o verbal y, en este caso, se labrará un acta firmada por el funcionario actuante y el denunciante que deberá contener los datos requeridos por el art. 179.

Asimismo, ante una posible irregularidad, puede proceder la información de urgencia. Consiste en un procedimiento previo que tiene por finalidad individualizar los posibles autores de la misma y evitar la dispersión o alteración de la prueba. A esos efectos se interrogará al personal vinculado al hecho.
La denuncia con la información de urgencia deberá comunicarse al jerarca dentro de las 48 horas sin perjuicio de la noticia inmediata si la gravedad del hecho lo amerita.

El art. 43 del Decreto 30/03 dispuso que cualquier persona o los funcionarios que denunciaren de, buena fe, alguno de los delitos a que refiere ese Decreto quedarán incluidos en el beneficio de protección de testigos establecido por la normativa legal vigente: art. 36 de la ley 16.707 , decreto 209/2000 y art. III num. 8 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por ley 17.008. El art. 40 del Decreto estableció la obligación del funcionario de denunciar irregularidades o prácticas corruptas de que tuviere conocimiento por razón de sus funciones, art. 177 del Código Penal Asimismo, deberá recibir y dar trámite a las denuncias que se le formularen al respecto. En uno y otro caso, las pondrá en conocimiento de sus superiores jerárquicos. Si se tratare de irregularidades que pudieren causar perjuicios económicos, el funcionario está obligado a comunicarlo por escrito a su superior jerárquico y al Tribunal de Cuentas.

El art. 41 del Decreto 30/03 estableció la obligación del jerarca, a quien competa resolver las investigaciones internas de las que resultare la posible configuración de un delito, de disponer la inmediata denuncia policial o judicial.

4) INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA

A) CONCEPTO

"La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aún siendo extraños a él y a la individualización de los responsables" D. 500/91, art. 182.

Por lo expuesto los elementos caracterizantes de la investigación administrativa son:
a) La determinación o comprobación de actos o hechos irregulares acaecidos dentro o fuera del servicio, pero que lo afecten directamente.

b) Individualizar a los responsables.

B) PROCEDIMIENTO

a) INICIACIÓN
Acaecido el supuesto de hecho, la investigación administrativa se inicia mediante resolución fundada del Jerarca de la respectiva Unidad Ejecutora, art. 185.

El acto deberá : ordenar su instrucción y designar al funcionario instructor.

b) NOTIFICACIONES
El instructor se notificará de su designación y notificará al jerarca de la oficina donde se realice el procedimiento, art. 191, .

La notificación del instructor importa porque a partir de ese momento tiene un plazo de 60 días corridos para instruir. Ese plazo podrá prorrogarse "en casos extraordinarios o circunstancias imprevistas... prudencialmente" por el jerarca respectivo, art. 212.

c) INSTRUCCIÓN
Es siempre SECRETA . La violación del secreto se considera falta grave, art. 174 y 210, .

El principio general de publicidad (art. 80 del D. 500/91) de las actuaciones es modificado EXPRESAMENTE por las disposiciones que nos ilustran . El carácter secreto, del procedimiento aplicable, especialmente, al jerarca y al disciplinado, resulta necesario a los efectos de no permitir la manipulación de la prueba de los hechos investigados, evitar intromisiones indebidas y respetar la autonomía técnica del instructor y la intimidad del sumariado.- El tema no ha sido entendido en forma unánime circunstancia que es analizada extensamente en nuestra tesis profesoral, 2da. Edición, a la que remitimos.

El plazo de la instrucción, como ya adelantáramos es de 60 días corridos prorrogables prudencialmente. Frugone entiende que el plazo es prorrogable por una sola vez. El que dice entiende, que la norma al no prohibirlo expresamente, permite más de una prórroga motivada y limitada en las causales que legisla el art. 212; siendo ésta la práctica administrativa unánime.

Compete al superior inmediato del instructor y a los abogados que tengan que dictaminar en el procedimiento, fiscalizar el cumplimiento de los plazos. El incumplimiento del instructor o de los funcionarios que tengan el deber de fiscalizar, constituye falta que se agrava por la reiteración y omisión dolosa, art. 213.

Compete al instructor la dirección del procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en esta etapa secreta, por motivo alguno.

d) PRUEBAS
"Los hechos relevantes para la decisión del procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio lícito de prueba (fotografías, fotocopias, croquis, cintas magnetofónicas, así como todo otro medio hábil que provea la técnica", art. 195 del D. 500/91.

La disposición determina que todo tipo de prueba que la técnica cree podrá utilizarse y, por ello, la enumeración que efectúa NO ES TAXATIVA. Por lo expuesto, puede recurrirse a la prueba por oficios (art. 31 y 210), documental (art. 209), inspecciones, testimonial, etc.. Asimismo, y de acuerdo al art. 233 del reglamento, pueden aplicarse en vía de integración las reglas del Derecho Procesal Penal o Civil, esto es el Código del Proceso Penal y el Código General del Proceso.

Todas las diligencias se instrumentarán en forma de ACTAS , art. 194, y el instructor sólo puede delegar, bajo su responsabilidad, las diligencias legisladas en el art. 197 inc. 2.

Interesa detenernos en algunos medios probatorios a los que el reglamento presta mayor atención. La prueba testimonial será recabada personalmente por el instructor que tomará las declaraciones de las personas indagadas en los antecedentes o que puedan estar implicados en los hechos investigados, art. 197.

Podrá solicitarse la declaración por pliego cerrado a los testigos que se encuentren en lugar distante (art. 204); a los funcionarios mencionados en el art. 163 del C.G.P.; y a los que el instructor, excepcionalmente, estime conveniente de acuerdo al art. 197.

Los funcionarios que citados en forma no se presenten a declarar, incurren en falta administrativa. Si el declarante estuviera impedido por justa causa, el instructor adoptará las providencias que estime necesarias para recabar su testimonio "en la forma que estime más conveniente", art. 206. La disposición lo habilita, entonces, a constituirse en el lugar.

Las citaciones para declarar las hará el instructor o las oficinas públicas respectivas, sin perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio, art. 198 . El contenido de las mismas se expresa en el art. 199: se determinará día hora y lugar donde se efectuará el interrogatorio.

Las declaraciones serán tomadas a cada testigo por separado, por el instructor en persona. Los interrogados no pueden ser asistidos por letrado, arts. 200 y 201.

Las preguntas se deben hacer en forma concisa y objetiva y no podrán ser sugestivas, tendenciosas o capciosas. Se prohibe la lectura de apuntes salvo que el instructor lo permita en el caso de que el interrogatorio refiera a fechas o cifras, art. 201.

LOS CAREOS podrán disponerse con el fin de explicar las contradicciones que pudieren surgir de los testimonios de los citados.

Se leerá las declaraciones de los careados y se llamará la atención sobre las discrepancias pudiendo el instructor efectuar las repreguntas que estime del caso, art. 208.

La valoración de la prueba debe realizarse de acuerdo a las normas que rigen la materia, especialmente, en sede procesal, art. 70 inc. 2 del D. 500/91.

e) INFORME FINAL: ART. 215

Una vez que el instructor considere suficientemente instruído el procedimiento deberá efectuar un informe circunstanciado de las diligencias realizadas, los hechos probados y - en su caso- la individualización de los responsables estableciendo sus conclusiones. También, cuando lo estime oportuno, aconsejará las medidas tendientes a evitar que las irregularidades se repitan.

Corresponde preguntarse en qué momento finaliza la ETAPA INDAGATORIA porque el reglamento no dice cuál es el acto que le pone fin . Entonces, ésta se considerará concluída cuando el funcionario actuante lo determine porque se agotaron todas las medidas necesarias para esclarecer los hechos o, individualizó a los responsables y, si venció el plazo de instrucción, arts. 184, 212 y 215.

Creemos que el tema no es menor porque desde ese momento comienzan a transcurrir los 10 días para elaborar el informe de que se trata.

El art. 215 no expresa si los 10 días son corridos y, por ello, deben entenderse hábiles de acuerdo a lo dispuesto en el art. 113 del Decreto 500/91 .

Corresponde tener presente que, en cualquier momento de la investigación, el instructor deberá darla por finalizada si individualizó a los responsables. En ese caso, solicitará que la autoridad competente decrete el sumario y se adopten las medidas a que refiere el art. 187. Las actuaciones cumplidas en la investigación se incorporán al sumario, el que se continuará sustanciando en los mismos autos, art. 184.

Sin embargo, si la individualización ocurriese "al finalizar la instrucción SERA SUFICIENTE dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 215 a 223". Es decir que el jerarca decretará el sumario, tomará -de corresponder- las medidas del art. 187 del D. 500/91 y se dará vista al AHORA disciplinado.- Por lo expuesto, el procedimiento se desarrollará, en esta hipótesis, de acuerdo al apartado Nº 5. B.f de este Capítulo .

Estimamos fundamental subrayar que el jerarca siempre debe adoptar las medidas del art. 187, si la FALTA ES GRAVE, procediendo a la SUSPENSION PREVENTIVA del ahora sumariado. No podemos olvidar que la vista puede extenderse a más de 20 días y el expediente debe ser informado por la Asesoría Letrada y, eventualmente, por la Fiscalía de Gobierno y la Comisión Nacional del Servicio Civil. También puede resultar necesaria la venia del Senado o de la Comisión Permanente. Por lo expuesto, la resolución final del nuevo sumario puede demorarse en exceso.

f) INFORME LETRADO

El art. 216 del D. 500/91 determina que luego del informe final del instructor, el expediente pasa a informe letrado que deberá expedirse dentro de los 20 días hábiles prorrogables por otros 10, art. 218.
El asesor fiscalizará el cumplimiento de los plazos de instrucción bajo responsabilidad de incurrir en falta y sugerirá al jerarca las medidas a adoptar.

g) RESOLUCIÓN

Si de la investigación no surgen responsables, el jerarca competente resolverá disponiendo el archivo de las actuaciones . Si ello no aconteciere deberá decretar el sumario tramitándose el expediente de acuerdo a lo recientemente expuesto.

El art. 41 del Decreto 30/03 estableció la obligación del jerarca, a quien competa resolver sobre las investigaciones internas de las que resultare la posible configuración de un delito, de disponer la inmediata denuncia policial o judicial preceptiva de acuerdo al 177 del Código Penal en la redacción dada por el art. 8º de la ley 17.060.

h) AMPLIACIÓN O REVISIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

De acuerdo al inc. 2 del art. 220 puede disponerse la ampliación o revisión de la investigación administrativa. La ampliación procede si se entiende que la instrucción fue insuficiente y, la revisión, si se observaran eventuales vicios en la misma. Ambas medidas pueden ser solicitadas por los asesores o el jerarca del servicio. La decisión al respecto la dictará el jerarca respectivo que en el mismo acto designará al instructor. Este deberá cumplir su cometido de acuerdo al D. 500/91 en un plazo no mayor de 30 días hábiles.

Como no se establece EXPRESAMENTE la posibilidad de su prórroga la misma no es posible por la ratio legis que emana de todas las disposiciones que tienden a agilizar el trámite , en lo pertinente, y de acuerdo al propio proceso y a los derechos de los imputados cuando de sumario administrativo se trata. De la ampliación o revisión deberá efectuarse un nuevo informe circunstanciado y deberá recabarse la opinión letrada correspondiente, derivando el procedimiento de acuerdo a lo que de ellas resulte.

5) SUMARIO ADMINISTRATIVO

A) CONCEPTO

El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa (art. 169) y a su esclarecimiento, art. 183.

De la definición ensayada por el D. 500/91 podemos extraer los elementos tipificantes del sumario administrativo, a saber:
a) Su fin es determinar o comprobar; b) La culpabilidad de los funcionarios; c) Ya imputados de la comisión de falta administrativa.-; d) La motivación del acto debe hacer referencia, de principio, a los hechos. No corresponde insinuar, como regla general, tipificación que será efectuada por el sumariante y letrado correspondiente.

B) PROCEDIMIENTO

a) INICIACIÓN

Acaecido el supuesto de hecho tipificante, el sumario administrativo se inicia mediante resolución, motivada del jerarca de la respectiva unidad ejecutora, art. 185. La resolución deberá:ordenar la instrucción ; designar instructor; ordenar la comunicación al Registro de Funcionarios Públicos (Registro de Sumarios) en la órbita de la O.N.S.C., D. 302/94, art. 13.; disponer la suspensión preventiva del funcionario , si el hecho que motiva el procedimiento se considera falta grave y por no más de seis meses, con retención de medios sueldos (arts. 187), o de todo el salario, (art. 229), aunque el sumariado, aún, se presume inocente, debe subsistir, la medida es cautelar y en ese período no se genera licencia . Se destaca, además, del hecho que de no encontrarse responsabilidad, los perjuicios ocasionados deben ser resarcidos en especie y en todo su contenido, incluido el daño moral, y la actualización del Decreto Ley 14500 y concordantes.

En los demás casos, de principio la suspensión no es preceptiva, art. 187 inc. 1 y 2. Cumplidos los seis meses, el superior inmediato del sumariado lo comunicará al jerarca que deberá disponer el cese de la suspensión y retención de haberes, sin perjuicio de continuarse con los procedimientos, art. 188 del Dec. 500/91.

El sumariante puede suspender preventivamente a los diciplinados cuando, a su juicio, exista semiplena prueba de su complicidad o intención dolosa, siempre que las irregularidades se consideren falta grave, art. 192. El instructor no puede disponer esta medida que importa retención del medio sueldo contra, los Directores Generales o Jefes de Oficinas. Decidida la suspensión preventiva por el sumariante la debe comunicar inmediatamente al Ministro para que éste la ratifique o rectifique , art. 192.

Cuando el trámite del sumario esté suficientemente avanzado o, la naturaleza de las irregularidades lo permitan, el instructor podrá solicitar al Ministro que los sumariados sean reintegrados a sus funciones. Ello es así porque la finalidad principal de la suspensión preventiva es evitar que el sumariado perturbe el normal desarrollo del procedimiento y, por ello, el suspendido no puede ingresar a las oficinas del servicio sin autorización expresa del jerarca o del sumariante, art. 190.

El sumario administrativo, motivado en delitos vinculados al ejercicio de la función pública, tiene algunas importantes particularidades que son dignas de destaque y cuya legalidad y conveniencia podría ser opinable. Surgen del art. 8 del Decreto 486/02,:
  1. La separación del cargo se decreta con retención total de haberes.
  2. No rige el límite máximo de seis meses de suspensión preventiva.-
  3. Si la irregularidad refiere a la percepción de la Renta Fiscal o cuya omisión
pueda determinar perjuicios económicos para el Estado, el reintegro de la separación preventiva no puede efectuarse en funciones de esa naturaleza.
- Asimismo, el acto cabeza del procedimiento sumarial puede disponer la adopción de otras medidas cautelares como el traslado provisorio del disciplinado.-
Se destaca que la suspensión preventiva, su cese, y la adopción de otras medidas cautelares, pertenece al Ministro al que se debe comunicar TODO lo que a ellas atañe .

La suspensión preventiva y la privación del salario no son sanciones .

El T.C.A. ha dicho " que la suspensión preventiva no es una sanción y que su natural consecuencia, la privación total o parcial del sueldo, tampoco lo es, en cuanto el derecho a percibir emolumentos solo se genera mediante el trabajo efectivo, salvo que exista previsión expresa que permita percibirlos, como en el caso de licencia" .

No corresponde, de principio, la devolución de haberes retenidos, al todavía disciplinado, cuando se cumplen los seis meses de suspensión preventiva y es reintegrado. Ello surge, claramente, de la naturaleza cautelar del instituto.

La resolución ilegítima que disponga un sumario administrativo que agravie al disciplinado -en su HONOR O PATRIMONIO- aunque no sea dispuesta conjuntamente con suspensión preventiva, es impugnable en vía administrativa y jurisdiccional.

b) NOTIFICACIONES

Se procede de igual forma que en las investigaciones administrativas, esto es, se notifica el instructor. Desde esa fecha comienza a correr el plazo que posee para instruir el sumario. Asimismo, se notifica al Jefe de la Oficina del sumariado y a éste.

Corresponde la comunicación a la Oficina de Personal y a la Oficina contable si existe suspensión preventiva con retención de sueldos.

c) INSTRUCCIÓN

En virtud de no poseer elementos esenciales que la diferencien de lo estudiado en la investigación administrativa, nos remitimos al apartado respectivo.- Corresponde la agregación del legajo del disciplinado.

d) PRUEBA

Sin perjuicio de lo ya expuesto en sede de investigación administrativa, corresponde detenerse en la prueba testimonial. Las citaciones para declarar las hará el instructor o las oficinas públicas respectivas, sin perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio, art. 198.

Tampoco presenta grandes diferencias con lo expuesto oportunamente en sede de investigación administrativa.

Sin embargo, es sumamente importante destacar que el disciplinado puede declarar asistido por su abogado (art. 201 inc. 3) a los fines y con las facultades previstas en el art. 72. La disposición permite al letrado impugnar las preguntas sugestivas, tendenciosas o capciosas y lo habilita a efectuar repreguntas, pudiendo solicitar las rectificaciones que considere necesarias en las actas para conservar la fidelidad y exactitud de la declaración. Sin perjuicio de las facultades otorgadas al abogado del disciplinado cuando éste declare, el instructor es el que dirige el procedimiento y puede rechazar las preguntas que juzgue inconvenientes, innecesarias así como dar por terminado el interrogatorio. Aunque la disposición no lo diga expresamente, cada una de estas circunstancias deben expresarse en el acta respectiva.

El patrocinante también puede concurrir a los CAREOS en que intervenga el imputado, art. 208. Se destaca que solamente el sumariado puede ser asistido por abogado y que éste no puede concurrir a la declaración de testigos y otras diligencias, EN ESTA ETAPA SECRETA, porque el Decreto no lo autoriza. Posteriormente a la vista podrá asistir a TODAS las diligencias que se realicen y DEBERIA ser notificado a tales efectos. La notificación resulta imprescindible cuando se diligencie prueba que el haya solicitado.

e) INFORME FINAL: art. 215 y 216

No presenta grandes diferencias con el que se realiza en la investigación administrativa. El plazo es de 10 días hábiles en virtud de lo legislado en el art. 113. Será circunstanciado detallando las diligencias efectuadas y deberá expedirse sobre los hechos probados, su calificación y la participación que en ellos hayan tenido los imputados. Se considerarán las atenuantes y agravantes y se establecerán las conclusiones.

En esta etapa los instructores no deben, necesariamente, expedirse sobre la sanción que entiendan ajustada a Derecho y la práctica administrativa permite concluir que no lo hacen. Ese hecho nos parece inconveniente porque el disciplinado toma vista de un informe del cual solo puede presumir qué sanción le será aplicada y, por ello, propugnamos la modificación del art. 215.

f) VISTA

Del informe del instructor se otorgará vista al sumariado (art. 66 de la Carta y normas infravalentes concordantes), por un plazo que no será inferior a 10 días hábiles. El plazo podrá ser prorrogado por una sola vez por 10 días hábiles a solicitud del interesado, art. 216. La vista se debe notificar personalmente, art. 91.- Desde ese momento el procedimiento pierde su carácter secreto. Ello importa si se diligencia nueva prueba porque el abogado del disciplinado, podrá asistir a todas las que se efectúen, art. 71 inc. 3 y 72, salvo que, por alguna circunstancia pueda entenderse que se puede declarar secreta la medida en concordancia con lo dispuesto por el art. 80 del Decreto 500/91. De entenderse procedente corresponderá vista de la actuación para que el sumariado ejerza el control correspondiente Si existe representante , no se aplica literalmente el art. 82 (art. 168, remisión en lo pertinente) porque el sumariado debe estar presente en todas las diligencias públicas por la naturaleza represiva del procedimiento.

Se destaca, enfáticamente, que, en todo caso, corresponde la vista de las actuaciones, aún, en el supuesto de que el sumariante aconseje el archivo de las mismas. Lo expuesto es así, porque el jerarca no está obligado por ese informe, ni por el que, oportunamente, pueda efectuar el letrado de acuerdo al art. 218 del Decreto 500/91.

El expediente no podrá ser extraído de la Oficina, salvo en casos "muy excepcionales apreciados por las autoridades que conocen en él, debiendo... solicitarse por escrito por los interesados con firma letrada y bajo la responsabilidad de éste quien deberá dejar recibo en forma" art. 217. La disposición comentada nos habla de "autoridades", término que genera dudas. Creemos que de acuerdo a la finalidad desburocratizante del Decreto, se quiso decir sumariante. Exigir la autorización del jerarca, en cada caso, transformaría la garantía en una medida muerta.

En esta etapa procedimental el disciplinado articulará su defensa pudiendo presentar todos los medios probatorios admitidos por el Derecho y actuará de acuerdo a los arts. 71 y 72 . Asimismo podrá solicitar la ampliación o revisión del Sumario, art. 220.

g) INFORME LETRADO

Una vez que vence el término para presentar descargos, con la agregación de los mismos o con la constancia de su no presentación, el expediente pasa a la Asesoría Letrada para su informe.

El asesor deberá informar dentro del plazo de 20 días prorrogable por otros 10 días hábiles más a juicio del jerarca, art. 218 y 113. En el informe se fiscalizará el cumplimiento de los plazos, la regularidad de la instrucción y se expedirá sobre el fondo del asunto ACONSEJANDO LA SANCIÓN A IMPONERSE.

Del informe de que se trata no debe, necesariamente, concederse vista. Por ello, si el instructor no aconsejó sanción, el sumariado sólo podrá contradecir la medida en sede recursiva, no pudiendo, de principio, agregar prueba.

h) AMPLIACIÓN Y REVISIÓN SUMARIAL: ART. 220

No presenta mayores diferencias con lo ya estudiado en sede de investigación administrativa. Sólo debemos decir que el disciplinado tiene legitimación para solicitar la medida en el momento que presente descargos.

De la ampliación o revisión sumarial deberá efectuarse un nuevo informe circunstanciado. Se dará nueva vista al sumariado para que presente sus conclusiones respecto a las diligencias practicadas. El sumariado no podrá solicitar el diligenciamiento.

de nuevas pruebas porque su oportunidad procesal precluyó cuando venció el plazo de la primera vista. La única excepción admisible podría resultar de hechos nuevos o de prueba recientemente obtenida.

Nuevamente se debe pasar el expediente para informe letrado correspondiendo recabar los informes preceptivos o facultativos señalados en el apartado que sigue.

i) INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA DE GOBIERNO Y DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Efectuado el informe letrado pertinente puede resultar necesario la intervención de esos órganos consultivos.

Es preceptiva la intervención de la Fiscalía de Gobierno cuando el instructor sea el Jefe de la Asesoría Letrada o la medida aconsejada sea la destitución, art. 218 in fine.

Asimismo, es preceptiva la intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en último término, es decir, luego del dictamen fiscal, si la sanción aconsejada es la destitución, Ley 15757, art. 7 lit. c, art. 219 del D. 500/91.

Fuera de las hipótesis descriptas, el jerarca podrá solicitar la intervención de esos órganos como diligencia para mejor resolver.

Los dictámenes de la Fiscalía y de la Comisión del Servicio Civil, no son vinculantes porque el jerarca respectivo podrá apartarse de ellos mediante acto fundado.

j) VENIA DEL SENADO O DE LA COMISIÓN PERMANENTE

De acuerdo al art. 168 Nral. 10 de la Constitución de la República compete al Poder Ejecutivo, jerarca, destituir a los empleados de su sistema por las causales de ineptitud, omisión o delito necesitando para ello venia de la Cámara de Senadores o, en su receso, de la Comisión Permanente. La venia sólo corresponde cuando se trate de funcionarios presupuestados de la Administración Central, inc. 2do del art. 60 de la Carta.

No corresponde solicitarla cuando la Constitución los declara amovibles, o si la ley los califica de igual modo. En efecto, la Carta establece la amovilidad de los empleados militares y policiales, autorizando a la ley la extensión del régimen, art 168 nral 14.

Tampoco corresponde solicitar la venia respecto a los funcionarios de carácter político o de particular confianza y los CONTRATADOS.

Retomando el análisis , el Senado o la Comisión Permanente en su caso tienen un plazo de 90 días para expedirse y, si no lo hicieren, el Poder Ejecutivo podrá prescindir de la venia solicitada a los efectos de la destitución.

k) CADUCIDAD DEL SUMARIO: EFECTOS Y VIGENCIA TEMPORAL

El art. 223 del D. 500/91 dispone: " El vencimiento de los plazos previstos para los procedimientos disciplinarios no exonera a la Administración de su deber de pronunciarse.

No obstante, dichos procedimientos se clausurarán si la Administración no decide sobre el fondo en el plazo de dos años contados a partir de la resolución que dispone la instrucción del sumario. El cómputo del plazo referido en el inciso anterior se suspenderá:
a) por un término máximo de sesenta días durante la tramitación de la ampliación o revisión sumarial;
b) por un plazo máximo de treinta días en cada caso para recabar los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno competente y de la Comisión del Servicio Civil cuando corresponda;
c) por un plazo máximo de noventa días durante el cual el Senado tiene a su consideración el pedido de venia constitucional para la destitución.

Lo dispuesto en el inciso precedente no será de aplicación en el caso de funcionarios procesados o condenados por la justicia penal".

Analicemos la disposición:
a) La Caducidad no se aplica: 1) a los funcionarios procesados o condenados por el Poder judicial penal. 2) A las investigaciones administrativas. 3) los sumarios por enfermedad porque los mismos no tienen naturaleza disciplinaria. 4) cuando el disciplinado lo solicite para proteger su buen nombre de acuerdo al Derecho de dignidad y el honor.

b) El sumario caduca a los dos años, contados desde el acto que lo dispuso, si no se resuelve el fondo del asunto mediante el acto principal final. Por ello no se contabiliza el plazo que resuelve los eventuales recursos administrativos y la acción de nulidad

Por lo expuesto, la caducidad opera si en dos años no existe resolución sobre el fondo del sumario. No se exige un acto administrativo definitivo o firme.- El plazo se suspende de acuerdo a la la disposición transcripta que es sumamente clara y determina el archivo de las actuaciones.

l) ETAPA DECISORIA

Efectuados todos los trámites descriptos, corresponde que el jerarca dicte el acto principal que decida el fondo del asunto.

La resolución podrá exonerar de culpa al imputado o declararla y establecer la sanción que razonablemente a la falta corresponda. También podrá disponer el archivo en virtud de haberse operado la caducidad.

Asimismo, en el acto se resolverá, de corresponder, sobre la devolución o no de los sueldos retenidos en el supuesto de suspensión preventiva. Si el sumario termina con la destitución no se devolverá, "en ningún caso" los medios sueldos retenidos, art. 222.

De acuerdo al art. 221 se debe comunicar la resolución al Registro de Sumarios Administrativos y, también corresponde efectuar las comunicaciones internas del caso.

El art. 226 impone la obligación de trasladar a los funcionarios que desempeñan tareas en áreas relativas a la Actividad financiera, sancionados con SUSPENSION. La medida se impone por razones de mejor servicio y por ello no es una sanción acumulativa.

Para finalizar corresponde tener presente que el art. 41 del Decreto 30/03 estableció la obligación del jerarca, a quien competa resolver sobre las investigaciones de las que resultare la posible configuración de un delito de disponer la inmediata denuncia policial o judicial de acuerdo al 177 del Código Penal en la redacción dada por la ley 17.060.

ll) NOTIFICACIÓN

El acto principal debe notificarse personalmente a quienes corresponda mediante el procedimiento establecido en los arts. 91 y siguientes del Decreto 500/91 en lo que fuera aplicable, art. 221 inc. 1.

m) RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y ACCIÓN DE NULIDAD

El legitimado activo agraviado por el acto podrá alzarse contra el mismo mediante los recursos administrativos correspondientes y ocurrir al T.C.A. de acuerdo a las normas constitucionales, legales y reglamentarias a las que nos remitimos.

n) INADECUACIÓN DE LA SANCION A LA FALTA: CAUSAL DE NULIDAD

La Administración debe, cometida una falta, castigarla mediante una sanción que guarde proporcionalidad con aquélla .

Por lo expuesto, aun en ausencia del sistema de tipificación de las faltas con sus respectivas sanciones, que limitan ostensiblemente la discrecionalidad sancionatoria, ésta, de cualquier manera se encuentra limitada por el principio de proporcionalidad. El lector observará que siempre nos referimos al principio de proporcionalidad, porque así preferimos denominarlo en el Derecho Disciplinario, en virtud de su claridad de concepto en esta sede. La proporcionalidad entre el supuesto de hecho y la medida no es otra cosa que la razonabilidad que todo acto debe guardar para conformarse con el fin debido: en sede disciplinaria conservar el orden y buen funcionamiento del servicio administrativo.

ñ) NON BIS IN IDEM

El principio "non bis in idem" es un principio general de Derecho de valor constitucional. El art. 173 del D. 500/91 lo define diciendo que "ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido... sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil o política coexistentes".

La norma dispone pues, que una misma falta no puede ser sancionada dos veces sin perjuicio de las sanciones que se generen en sede penal, civil o política.

En síntesis, las normas de la más alta jerarquía prohiben que un funcionario sea sancionado dos veces en sede administrativa por un mismo hecho, sin perjuicio de las sanciones penales, civiles o políticas que del mismo puedan derivarse.

6) FUNCIONARIOS SOMETIDOS (NO CONDENADOS) AL PODER JUDICIAL PENAL

A) CONCEPTO: AUTONOMÍA DEL PROC. SUMARIAL RESPECTO AL PENAL

El art. 231 del D. 500/91 dice:" Las disposiciones que anteceden no obstan al NECESARIO ejercicio de la competencia administrativa Independiente ( más técnico es autónoma) de la judicial, para instruir sumarios y disponer las cesantías que correspondan sin esperar fallos judiciales, en los casos CLAROS de conducta incompatible con la calidad de funcionarios públicos..." Por ello no existe total independencia.

Continuando con el análisis corresponde decir que el Decreto 30/03 estableció, en el art. . 39 de ese cuerpo reglamentario, que " El sometimiento a la justicia penal de un funcionario público no obsta al necesario ejercicio de la competencia del organismo respectivo, independientemente de la judicial, para instruir los procedimientos internos y adoptar las decisiones que correspondan en virtud de las faltas disciplinarias que se comprobaren en la vía administrativa con arreglo a derecho". La norma, en nuestro concepto no agrega nada, aunque, quizás, quiso eliminar algo que no era conveniente derogar.

En síntesis corresponde decir:
a) El principio general es la autonomía de los procedimientos administrativo y penal
b) Sin perjuicio de ello, a veces, la sentencia penal determina el actuar de la Administración.
c) Si la conducta del agente no ha sido tipificada penalmente pero constituye una falta administrativa, el hecho es pasible de sanción disciplinaria.
d) La Administración puede sancionar o exonerar de culpa "sin esperar fallos judiciales en los casos CLAROS" comprobados en el procedimiento sumarial
e) Por lo expuesto, cuando el funcionario se encuentre sometido al fuero penal, se deberá observar cada caso concreto, teniendo presente que la Administración no puede esperar fallos del Poder Judicial que demoren más de dos años por el Derecho del ser humano a una justicia de los hombres en tiempo. Ese es el motivo de la clausura o caducidad que debe considerarse, en la especie, como un límite moral de oportunidad.

B) REGULACIÓN CONCRETA EN EL D. 500/91.

La simultaneidad de un procedimiento penal y otro disciplinario puede tener origen en la denuncia penal o policial efectuada por el jerarca administrativo o, por la comunicación de aquellos a éste.- Cuando el Poder Ejecutivo tome conocimiento del sometimiento de un funcionario al fuero penal, apreciará las circunstancias del caso y dictará las medidas que a su juicio correspondan. Así, podrá disponer que el procesado sin prisión continúe en su cargo o que pase transitoriamente a desempeñar otras tareas. También podrá suspenderle preventivamente con retención total o parcial de sueldo, entendiéndose que el no desempeño de las funciones, apareja, por lo menos, la retención de la mitad de los haberes. Si por sentencia se declara que no hubo lugar a los procedimientos deberá restituirse lo retenido. No les corresponde este beneficio a los que obtengan la remisión procesal por gracia, amnistía o sobreseimiento, Dec. Ley 10329, art. 1 y D. 500/91 art. 227.

En el supuesto de que el funcionario sea procesado con prisión se podrá retener hasta la totalidad del salario, Decreto-Ley 10329 art. 3 y D. 500/91 art. 229.

El art. 228 del D. 500/91, citando al art. 2 del Decreto-Ley 10329 y en concordancia con el Nral. 2 del art. 91 del Código Penal dispone que si el Juez decreta la suspensión se le retendrá la mitad del salario. La facultad es de dudosa constitucionalidad porque permite al Juez tomar una medida administrativa aplicable a un funcionario que pertenece a otro Poder . Sin embargo se considera la opinión de Sayagués que entiende que en el supuesto no habría violación del principio de Separación de Poderes.

Para finalizar corresponde destacar que cuando el funcionario es procesado o condenado por el fuero Penal, el sumario no caduca, art. 223 in fine del D. 500/9.

Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

C) DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN O SUS FUNCIONARIOS

En este apartado observaremos, independientemente de la existencia o inexistencia de condena, la relación existente entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Disciplinario, en el supuesto de delitos contra la Administración o sus funcionarios.

El bien jurídico tutelado en estos supuestos es, por un lado el interés público y, por otro, el funcionamiento normal y prestigio del Estado, en sentido amplio, frente a la sociedad, incluido el de sus agentes, que representa, y ante quién debe rendir examen.

El sumario administrativo por delitos vinculados al ejercicio de la función pública tiene algunas importantes particularidades que son dignas de destaque y que surgen, en primer lugar, del Decreto 486/02, entre otras:
  1. La separación del cargo se decreta con retención total de haberes.
  2. No rige el límite máximo de seis meses de suspensión preventiva.
Debe tenerse presente que respecto de los DERECHOS JUBILATORIOS el apartado 1 del art. 39 de la ley 9940, en la redacción dada por el art. 14 de la ley 12381, establece que sólo los delitos cometidos contra la Administración Pública, o conexos a la función, PODRIAN traer aparejada la pérdida de LA CAUSAL JUBILATORIA.

D) DELITOS AJENOS A LA ADMINISTRACIÓN

La solución general, y extrema, la encontramos, por ejemplo, en la Sent. 952/99 del TCA que falló diciendo: " Se promueve anulación de(...), mediante la cual se destituye de su cargo en la Dirección General (...) por la causal de "Delito". El hecho de que la Administración haya dispuesto la destitución por la causal de delito, antes de que recayera la sentencia de condena en la causa penal..." no invalida el acto resistido. Esta jurisprudencia se comparte si no se destituye por delito. La destitución sólo puede efectuarse si se comprueba falta administrativa, suficientemente motivadora de la decisión o, si por las circunstancias de los hechos, queda probado que el funcionario perdió idoneidad para el ejercicio del cargo. No se puede destituir por delito si éste no se declara por la sede competente , salvo que alguien entienda que la Administración tiene esa competencia.

7) FUNCIONARIOS CONDENADOS POR EL FUERO PENAL

Sin perjuicio de haber adelantado algunas conclusiones en los apartados precedentes respecto a los delitos contra la Administración ajenos a ésta, corresponde ingresar al estudio concreto de los funcionarios condenados penalmente. Se analizará la inhabilitación y la suspensión, porque, toda condena por cualquier delito, debería, de principio, motivar la destitución.

Así, la pena de:
A) INHABILITACIÓN para el desempeño de un cargo público, impuesta como principal o accesoria a la de penitenciaría, produce la extinción de la relación funcional, art. 75 y 76 del Código Penal En este supuesto es necesario dictar un acto que, motivado en la decisión judicial, declare la cesantía del condenado. La Administración, constatado el motivo, debe actuar en consecuencia, art. 14 del Decreto de 14/2/51 

B) SUSPENSIÓN impuesta como principal o como pena accesoria a la de prisión, NO PRODUCE, la pérdida de una cualidad esencial para ser funcionario público.

Sin embargo, la condena por delito podría motivar el acto destitutorio porque se afecta la imagen de la Administración, art. 78 del Cod. Penal y art. 20 del D. S/N de 14/3/907 que dispone que la condena a una pena mayor de 6 meses de prisión es causa de destitución.

8) APLICACIÓN DE SANCIONES SIN NECESIDAD DE INSTRUIR SUMARIO ADMINISTRATIVO

El tema se encuentra regulado en el Decreto-Ley 10388, art. 18 y en el D. 500/91 art. 171. Para que se aplique una sanción sin instruir un sumario administrativo se necesita:
a) Falta administrativa evidente y notoria
b) Que se conozca fehacientemente al funcionario que incurrió en responsabilidad
c) Que se dé la oportunidad de articular defensa con anterioridad a la imposición de la medida disciplinaria
d) Por ello , es necesaria la documentación de las actuaciones en expediente.

CONCLUSIONES
  1. El Derecho Disciplinario Administrativo es el conjunto de principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el Poder y el Procedimiento Disciplinario de la Administración.
  2. El Procedimiento Disciplinario Administrativo es un procedimiento Administrativo especial, punitivo e interno, instrumentalmente destinado a conservar el orden y correcto funcionamiento de la Administración.
  3. Le son aplicables los principios del Procedimiento Administrativo Común, en lo pertinente, sin perjuicio de los propios que se derivan de su especialidad.
  4. El Poder Disciplinario es la facultad otorgada a la Administración, para aplicar sanciones, mediante un procedimiento, con el fin de mantener el orden y funcionamiento del servicio. Sus elementos son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin.
  5. El Procedimiento Disciplinario se desarrollará cuando existan irregularidades que violen los deberes funcionales y mientras exista relación funcional.
  6. Existen diversos procedimientos disciplinarios administrativos. Los más importantes son la Investigación y el Sumario Administrativo General.
  7. Podría establecerse un órgano con competencia nacional, que no pertenezca a ningún Poder del Estado, para desarrollar el procedimiento disciplinario, a semejanza de lo que acontece en el derecho disciplinario alemán, colombiano o venezolano. De no ser así , como solución parcial, podría establecerse la hipótesis del denominado derecho disciplinario preferente, externo, esto, es con fuero de atracción .
  8. De no existir regulación clara y precisa aplicable a un tema concreto en el Derecho Disciplinario, se estima que la añeja y desarrollada rama del Derecho Sancionatorio por naturaleza puede aplicarse, en lo pertinente, en el Derecho Penal Administrativo teniendo presente los principios propios de esta rama del Derecho Público.
  9. No existe norma alguna que permita considerar que quien miente en un sumario administrativo, cuando reviste calidad de imputado o sumariado, pueda incurrir en falta punible, cuando para defenderse legítimamente contra una determinada imputación, afirma lo falso o bien oculta lo verdadero.
  10. El secreto del sumario para todos los funcionarios, incluido el disciplinado y el jerarca, protege el bien común y el prevalente derecho a la intimidad del sumariado.
BIBLIOGRAFÍA

BALLEN, Rafael: Derecho Administrativo Disciplinario, Temis, Bogotá 1998
CASSAGNE JUAN CARLOS: Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993
COMADIRA, JULIO RODOLFO: El acto administrativo, en la ley nacional de procedimientos administrativos, la Ley, Bs. As. 2003
De Beccaria, Cesare De los delitos y de las penas, con el comentario de Voltaire , original 1764, Alianza Editorial, Madrid 1968.
FERNÁNDEZ LOPEZ, María Fernanda: Derecho Disciplinario, Civitas, España 1992
Flores Dapkevicius, Ruben: Derecho Penal Administrativo, El Procedimiento Disciplinario, Amalio Fernández, Mdeo. 2004
Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/91, anotado y concordado, incluye jurisprudencia, Amalio Fernández, Mdeo. 2003
Flores Dapkevicius, Ruben: Manual teórico práctico de contrataciones administrativas, Incluye el TOCAF anotado y concordado, B de F, Buenos Aires 2003
Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data, B de F, Buenos Aires, 2004
GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNANDEZ, TOMAS, Curso de Derecho Administrativo T. 1, Civitas, Madrid, 1983
GIMENO SENDRA VICENTE, MORENO CATENA VICTOR Y SALA SANCHEZ PASCUAL: Derecho Procesal Administrativo, Edit. Centro de Estudios Areces,Madrid 2002
GONZALEZ PEREZ, JESÚS: Manual de Procedimiento administrativo, Civitas, Madrid 2000
GORDILLO, AGUSTÍN: Tratado de Derecho Administrativo, Macchi, Bs. As. 2000
HUTCHINSON, TOMAS: Ley nacional de Procedimientos Administrativos, comentada, anotada y concordada, Astrea, Bs. As. 1988
Jèze, Gartón: Principios Generales del Derecho Administrativo: La técnica jurídica del derecho público francés, pag., 151, Depalma , Bs. As. 1948.
Maggiore , Giuseppe: Derecho Penal Vol. III, pag 149 y siguientes, Temis , Bogotá 1989
Marienhoff, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Bs. As., 1966
Menéndez, Cecilia y Hermida Martha: Manual del Sumariante, Pronade, Mdeo. 1993
MORANO JACQUELINE: Curso de Derecho Administrativo, Paris 1997
Morell Ocaña, Luis: Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Aranzadi, España 1999
Prat, Julio: Derecho Administrativo, T. 3 Vol 1, Acali, Mdeo. 1978
Rotondo Tornaría, Felipe: Manual de Derecho Administrativo, del Foro, Mdeo. 2000
Roxin, Klaus: Teoría del Tipo Penal, Tipos Abiertos, pag. 4, Depalma 1979.
Sagüés, Nestor Pedro: Acción de Amparo, Astrea, Bs. As. 1995
SÁNCHEZ MANUEL: Derecho Administrativo, Sustantivo y Procesal, Colex, Madrid 2000
Sayagués Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, T.I, 6ta. F.C.U., Mdeo. 1991
SOTO KLOSS, EDUARDO: Derecho Administrativo, Editorial Jurídica, Santiago 1996
Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, , Tipográfica Editora, Bs. As. 1951
Welsel; Hans: Derecho Penal Alemán, Santiago de Chile 1976

Por PROF DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS
PROF. DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIONAL URUGUAY
EX ASESOR LETRADO EN LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
JEFE DE LA ASESORIA LETRADA DE OSE
MI MUY RESUMIDO CURRICULUM ES EL QUE SIGUE
NOMBRE: Ruben Rodolfo FLORES Dapkevicius
FECHA NACIMIENTO: 28 de julio de 1962 , en Montevideo Uruguay
* PROFESION: Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
* PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA (UR.)
*PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL UR
  • PROFESOR DEL MASTER DE DERECHO ADMINISTRATIVO ECONOMICO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDO
  • Ex Asesor Letrado en la Presidencia de la República Oriental del Uruguay y Jefe de la Asesoría Letrada de las Obras Sanitarias del Estado (OSE), persona estatal que, esencialmente, industrializa y comercializa agua potable.
LIBROS PUBLICADOS RESPECTO TEMAS DE LA MATERIA DE DERECHO PUBLICO
  1. EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, EDITORIAL NUEVA JURIDICA, MDEO. 1998
  2. ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE CONTRATACION ADMINISTRATIVA, MDEO. 1999,
  3. ACCION DE AMPARO, NUEVA JURIDICA, MDEO. 1999
  4. DECRETO 500/91, ( REGLA EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN Y DISCIPLINARIO) ANOTADO Y CONCORDADO, NUEVA JURIDICA MDEO. DEL 2000
  5. PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO, Mdeo. 2000
  6. MANUAL TEORICO PRACTICO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, INCLUYE EL TOCAF ANOTADO Y CONCORDADO, B de F, Buenos. Aires. 2003
  7. DECRETO 500/91 ACTUALIZADO AMALIO FERNANDEZ, MDEO. 2003
  8. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO: EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, 2DA. EDICION AMPLIADA Y ACTUALIZADA, AMALIO FERNANDEZ, MDEO. 2004
  9. AMPARO, HABEAS CORPUS Y HABEAS DATA, B DE F, BUENOS AIRES 2004
  10. TOTAL NUEVE LIBROS
  11. TAMBIEN, tengo publicados alrededor de cien artículos en mi país y en el exterior en revistas especializadas en derecho público o en Derecho en general
  12. Participación en múltiples congresos sobre el Derecho, Informática, Negociaciones, Calidad Total, etc